תשובה שלמה - א לח

ואמר הרי כולכן מקודשות לי בכלכלה זו. וקבלה אחת מהן ע"י כולן ואמרו חכמים אין אחיות מקודשות ואמרי' שם (דף נ"ב ע"א) אחיות הוא דאינן מקודשות הא נכריות מקודשות. והרי התם לכתחילה אסור לקדש בפירות שביעית כמו שכ' התוס' שם ואפ"ה הנכריות מקודשות ע"י שקבלה אחת מהן ע"י כולן. אע"ג דקיי"ל אין שליח לדבר עבירה אלמא דמעשה השליחות לא בטלה. ותי' בקצה"ח וז"ל נראה לפי מ"ש בסי' שמ"ח ס"ק ח' דבשלת שלוחו לגנוב אדעתי' דידי' ואדעתי' דמשלחו להיות שותפין בגניבה דאע"ג דאין שלד"ע. היכא דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' ע"ש בשם רש"י פ"ק דב"מ (דף ח') וא"כ ה"נ כיון שזכתה לנפשה זכתה נמי לחברותיה עכ"ל. ולענ"ד לא מחוור תי' זה דהא הראשונים חלקו על רש"י בזה עי' בתוס' שם ובשיטה מקובצת כתב גם כן בשם הר"ן והרמב"ן ז"ל דמיירי ששניהם הוציאוהו מרשות בעלים ובפירושא דשמעתא כתבו דהכי פירושא. תדע דאע"ג דלא זכי לחברי' בלחודי' זכי לי' היכא דזכי נמי לנפשי' שהרי האומר לשלוחו כו' פטור דלא זכי ואלו שנים שנעשו שותפין וגנבו והוציאו שניהם מרשות הבעלים חייבין ולא אמרי' כיון שאין אדם זוכה לחברו בגנבה תעשה זו כמו שמונחת על גבי קרקע וזו כמו שמונחת על גבי קרקע ולא קנה לא לזה ולא לזה, אלא ש"מ אמרי' מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' עכ"ל. וכ"כ בחי' הריטב"א ובתשובת הריב"ש סי' רס"ו. וכ"כ בשו"ת חתם סופר חלק חו"מ סי' קל"ג וז"ל אם אחד מהם הוציא השק מרשות בעלים או הגביהו אעפ"י שנשתתפו בתחילה לילך ולגנוב וגם חלקו בסוף מ"מ כיון שאין שליח לדבר עבירה אין כאן גנב אלא זה שקנאו בהגבהה או בהוצאה מרשות מרשות בעלים ואם שניהם כאחד הגביהו או הוציאו מרשות בעלים שניהם קנאו בשותפות כשנים אוחזין בטלית כמבואר בכל הראשונים בב"מ ח' דלא כפירש"י שם, ועי' בה"ה פ"ב מגניבה הל' י"ד עכ"ל. וא"כ לפי שיטת כל הראשונים שלדידהו אף שלח שליח לגנוב בשותפות והגביה השליח הגניבה ע"מ לקנות לעצמו ולחברו לא אמרי' מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' מפני שאין שליח לדבר עבירה גם בכה"ג איך נתרץ האי קושיא. ומה שהקשה ע"ז בקצות החושן בסי' שמ"ח ס"ק ג' וז"ל וקשיא לי דהא אפילו בהגביהו שניהם נמי אי לאו דאמרינן מגו דזכי לנפשי' כו' לא הוה מהני כלום וכדאמרי' בגמרא שם משום דתעשה זו כמונחת על גבי קרקע כו' וכיון דמקני גם בשליח לדבר עבירה בהגביהו שניהם לומר מגו דזכי לנפשי' א"כ אפילו הגביה אחד אדעתי' ואדחברי' נמי נימא מגו דזכי לנפשי' עכ"ל נראה לענ"ד בזה דאי נימא כדעת המחנה אפרים סי' ט' מהל' שלוחין דפועל שאני דאמרי' יד פועל כיד בעה"ב. א"כ הכא נמי אם שניהם הגביהו וכל אחד חפץ לזכות גם לחברו כדי שלא תהי' מונחת על גבי קרקע. וכדי שחבירו ג"כ יזכה לו בכה"ג. א"כ אין זה שליחות כ"א פעולה ובכה"ג שפיר זכי לי' חד לחבריה

ועוד נ"ל דהנה כשאחד מגביה ע"מ לזכות לדידי' ולחברי' דאמרי' מגו דזכי לנפשי' זכה גם לחברי'. לפי מה שפירש"י. היינו דלעצמו זוכה בחצי הראשון ולחברי' זוכה בחצי השני. ובגניבה כה"ג כיון דזכיה היא מטעם שליחות ובמה שזוכה לחבירו בחצי השני נעשה חבירו גנב עליה ולכן אינו יכול לזכות לו בכה"ג דאין שליח לדבר עבירה. אבל כששניהם הגביהו אף דצריכים ג"כ לומר מגו דזכי לנפשי' זכה לחברי' אך האי זכיה אינה מטעם שליחות דאינו זוכה לו בהחצי השני שיזכה בה חבירו רק בהחצי הראשון שזכה לעצמו מזכה לו זכיה שתועיל לקנינו שחפץ לקנות בהחצי האחר. כדי שלא תהי' החצי הזה כמונח ע"ג קרקע. וא"כ מזכה לו זכיה בהחצי שלו שזכה לעצמו וא"כ הך זכיה היא מטעם בעלים. שהוא מזכה לו בהחצי שלו. ואף שגם חבירו צריך לזכות לו. בהחצי שלו כדי שלא תהי' כמונח ע"ג קרקע וכל זמן שלא קנה לא הוי בעלים ואיך מזכה לו הא לא תקשה דהקנאתו וזכיתו באים כאחד. וכיון שאין זה מטעם שליחות רק מטעם בעלים לא שייך להקשות בהא דהוה שליח לדבר עבירה ומ"מ דייק שפיר מזה דאמרינן מגו דזכי לנפשי' זכה גם לחברי'. דאלת"ה אינו מזכה כלל לחברי' אף אותה זכיה שתהי' לו בה שלא יהי' כמונח ע"ג קרקע. ורק משום דזכי לנפשי' וחפץ לקנות וכדי שלא יהא עיכוב בקנינו משום חבירו מזכה לחבירו נמי כדי שלא יהי' עיכוב בקנינו וחבירו מזכה לדידי' נמי. רק היכא דאחד הגביה לא אמרי' מגו דזכי לנפשי' זכה לחברי' מפני שזכיה זו הוא זוכה לו בהחצי השני שהוא נעשה גנב עלי' וזכיה זו היא מטעם שליחות ואין שליח לדבר עבירה. והך זכיה דקאמר אין הכונה שהוא זוכה בהחצי שלו לחבירו. כיון דהוא מדין בעלים. והא אין אדם זוכה בשלו לאחר אם לא יזכה לו ע"י אחר. עיין בהרא"ש ב"ק פ"ט סי' י"ח, אלא דהכונה דהוא מזכה לו ואותו אחר זוכה בהגבהתו גם בהחצי האחר זכי' זו שלא תהא כמו שמונחת על גבי קרקע: ועוד נראה לענ"ד לומר בזה. דהנה בהא דקאמר תיעשה זו כמו שמונחת ע"ג קרקע וזו כמו שמונחת ע"ג קרקע דמאי עיכובא איכא אי מונחת ע"ג קרקע. אלא דזה בפשוטו ניחא דאם מונחת ע"ג קרקע הרי כאן חסרון מצד הקנין. דהגבהה צריך שיגביה כל החפץ. אך זה צריך בירור אם אינו חפץ לקנות כל החפץ רק מקצתו אם צריך שיגביה את כולו או אם דיו במה שמגביה החלק מהחפץ שרוצה לקנות. ואין להביא ראי' מהא דאמרינן בב"מ (דף ז' ע"א) דהא דתפיס כמאן דפסק דמי אעפ"י שלא הגביה כל החפץ דהתם תפיסתו היא הקנין ומה שתופס קנה מתוך שהוא בידו אבל בהגבהה אף שרוצה לקנוח חלק מהחפץ. אם לא הגביה כולו. מסתברא דאין זה הגבהה אף למקצת מן החפץ. ולפ"ז אם שנים הגביהו וכל אחד חפץ לקנות מחצה. הרי אין כל אחד יכול לקנות חלקו. כיון דלא חשיב הגבהה באופן זה שכל אחד מגביה רק חצי החפץ. ולכן קאמר דמגו דזכי לנפשי' זכה נמי לחברי'. היינו דהיכא אמרינן דהגבהת חצי חפץ לא מקרי הגבהה. היכא דהחצי השני נשאר במצבו כמו שהיה. אך כאן כיון דהחצי השני ג"כ הגביה אחד על מנת לקנותו וגם בו מקיימים הגבהה. באותו זמן שמגביה זה חלקו א"כ ממילא מקרי שהגביה כל החפץ ואין כאן עיכוב בקניתו ממה שלא הגביה כל החפץ, דכאן מקרי הגבהה לגבי כל החפץ. וא"כ ממילא לא תקשה דאף דשניהם הגביהו הא צריכין לומר מגו דזכי לנפשי' זכה נמי לחברי' וזכיה היא מטעם שליחות ואין שליח לדבר עבירה. דאין כאן שום זכיה לחבירו. רק דמה שמגביה לזכות לעצמו חצי החפץ ממילא אין כאן עיכוב בקנינו של חבירו. אבל הוא אינו מזכה לו מידי

ועל פי זה יש לתרץ מה שהקשה בספר פני יהושע ב"מ (דף ת' ע"א) ד"ה ומאי מיגו וז"ל ועוד קשה במאי דקאמר איהו לא קני לאחריני מקני ומאי קושי' דניהו דלא קני הפקח חצי הטלית. מ"מ הא קני מיהו מה שאוחז בידו כו' וא"כ בהאי מקום התפיסה גופא נאמר מגו דזכי לנפשי' אותו שפת הטלית שתופס בידו זכה נמי לחברי' א. מקום התפיסה גופא וממילא תו לא הוי כמונח ע"ג קרקע עכ"ל ולפי מה שכתבתי ל"ק. דהא כיון דעיקר הכונה היא דתהוי נחשב כהגבהה לגבי החרש. ולא תהא נחשבת חצי הטלית כמונחת ע"ג קרקע. כיון דלא הגביה כל הטלית. ואילו לא עשתה הגבהת חבירו שום פעולה בקנין הטלית אז היתה נחשבת כמונחת ע"ג קרקע דהגבהת חבירו אינה מועלת לדידיה וא"כ כיון דהגבהה דידי' עושה פעולה שיקנה הוא ממילא אין כאן מונחת ע"ג קרקע לחבירו. אבל כאן דקונה רק מקום התפיסה לא מצד הגבהתו רק משום שתופס והגבהתו אינה מועילה לו לקנות כל החצי. והיתר ממקום התפיסה לא