תשורת ש"י מהדורא תנינא תרמא

הבאה מאליה דמסתמא דיבור בלשון ירושה לא חשוב כירושה הבאה מאליה דלא מהני טפי ממתנה בקנין עיי"ש ממילא ה"ה דשלב"ל דלא מהני טפי ממתנה בקנין וא"כ לפי ד"ת דמעמ"ש לא מהני במלוה ה"נ א"י להנחיל האב בדיבורו ממילא ליכא למילף מהיקש ראשים לאבות ודברי רי"ו מפורש בדבריו דקידשה במלוה שביד אחר במעמ"ש ולפי"ז אפשר ס"ל לרמב"ן דאב יכול להנחיל לבן בין הבנים גם מלוה כמו יורש ממילא

ולע"ד יש ראיה מהש"ס דפריך למ"ל ביום הנחילו את בניו לדרשה דריב"ב הא מדכתיב לא יוכל לבכר ש"מ חלק פשוט יכול ליתן לכל מי שירצה מבניו עיי"ש דף קל"א והא בכור אינו נוטל חלק בכורה רק במצוי ולא במלוה וא"כ לא יוכל לבכר במצוי ומינה נדייק דחלק פשוט יכול להנחיל היינו נמי במצוי כיון דיכול ליתן במתנה אבל מלוה מנ"ל ולהכי איצטרך ביום הנחילו דגם מלוה יוכל להנחיל אע"כ דגם השתא דיליף מביום הנחילו אינו במלוה

שו"ר שכבר האריכו האחרונים ובשו"ת רעק"א סימן קל"ב הביא מחידושי רשב"א קידושין דף סמך בד"ה נותנת כ"כ דא"י להנחיל לבן בין הבנים מה שאינו מוחזק בו ועיין נה"מ סימן רפ"א ובערך ש"י שם ובפ"ת שם

ומ"ש רי"ו שם בחלק חיה נכ"ב ח"ר דאם קידשה בגזל שלאחר יאוש מקודשת דרבנן משום דיאוש קונה מדרבנן וכ"כ הרא"ש בפ' מרובה דף ס"ו י"ל משום דגם האב א"י להנחיל לבנו גזל לאחר יאוש דרשות יורש לאו כרשות לוקח כדאיתא בחו"מ ס"ס שנ"ג וא"כ ליכא למילף מהיקש ראשים לאבות ואף דמ"מ הפקר ב"ד הפקר מ"מ אינו של המקדש ומקדשה בדבר שאינו שלו והא דמאחר שהוא הפקר מתק"ח למה לא יזכה בעצמו ע"י שהוא ברשותו י"ל משום דבאיסורא בא לידו א"י לזכות בה כדאיתא במרובה דף ס"ו לענין יאוש אף דהוי כהפקר א"י לזכות בה מה"ט והא דבר"פ לולב הגזול גבי מריש דיוצאין בה אף דרק מתק"ח קנה ה"ט כיון דהפקר ב"ד הפקר תו לא חשוב גזולה דסוכה שאולה יוצא בה וכ"כ בקה"י על אה"ע סימן כ"ח סי"ג אך צ"ע ממ"ש התוס' במרובה שם בד"ה כיון דיאוש אינו כהפקר גמור דאם היה כהפקר גמור היה יכול לזכות בה הגזלן אף דבאיסורא בא לידו עיי"ש וא"כ אם הוי הפקר מחמת הפקר ב"ד למה לא יוכל הגזלן לזכות בה אלא דהרא"ש ורי"ו אין מוכרחין לסברת התוס' וי"ל אף בהפקר גמור כיון דההפקר בא ע"י שגזל ובאיסורא בא לידו תו א"י לזכות בה מן התורה וגם ע"י הפקר ב"ד

ובנט"ש שם הביא מאס"ז ב"מ דף ע"א ע"ב אהא דאיתא בגמרא שם ישראל שהלוה מעות מנכרי וביקש להחזירם לו וא"ל ישראל אחר תנם לי ואני אעלה לך כדרך שאתה מעלה לו אסור ואם העמידו אצל נכרי מותר ופריך הש"ס הא אין שליחות לנכרי ומשני רבינא דיש זכיה לנכרי מדרבנן והקשה רמב"ן דהא איסור רבית דאורייתא ורשב"א תירץ דבממון הפקר ב"ד הפקר והכיח נט"ש מזה דרמב"ן ס"ל דלא אלים תק"ח לעשות זכיה מדאורייתא עיי"ש ואינו ראיה כלל כיון דמה דעושין רבנן זכיה ילפינן מדמקיש ראשים לאבות כמו דאבות מנחילין לבניהם למי שירצה והתינח לישראל דתורה עשאה כל ישראל כבנים להב"ד ויכולין לזכות בדיבור בעלמא למי שירצו אבל לנכרים אין יכולין לזכות ממון ישראל דאטו נכרים הם בניהם וגם האבות אין יכולים להנחיל לאחרים שאינם מבניו והא דלא אמר הרמב"ן משום דהפקר ב"ד הפקר כמ"ש הרשב"א צ"ל דס"ל כמ"ש המל"מ בפ"ד ממלוה הי"ד דאפשר לומר דלא אמרינן הפקר ב"ד הפקר אפילו באיסורי דאורייתא אלא היכא דאיכא מגדר מלתא כמו שפרש"י בפרק השולח דף ל"ו ע"ב עיי"ש אמנם נ"ל דדוקא לר' יצחק דיליף דהפקר ב"ד הפקר מהפסוק דאשר לא יבא יתרם כל רכושו דעל זה פרש"י כן משום דהתם הוי למגדר מלתא אבל לר' אלעזר דיליף מראשי האבות ילפינין בכל מקום יכולין להנחיל ולעשות זכיה ובהא דמדרבנן יש זכיה לגוי דליכא למילף מראשי האבות כמ"ש וצריכין למילף מיחרם כל רכושו אין ללמוד רק היכא דהוי למגדר מלתא

ולפ"ז לפ"ד נה"מ בסימן ר"א ושאר אחרונים דקנין סתימתא הוי רק קנין דרבנן אם מכר ישראל פרתו לגוי וילדה בכור ועדיין לא משך גוי הפרה רק קנה בקנין הנהוג בין גוים ובין יהודים אין לפטור מבכורה דמשום הפקר ב"ד ל"ל כיון דאינו למגדר מלתא לא אלים כדאורייתא ומשום היקשא ראשים לאבות גם כן ל"ל שיזכה הגוי וכמ"ש ואין להקל וכ"פ לבשר"ד

ואם קנה יהודי פרה מגוי בקנין סטימתא ולא משך וילדה בכור אם קנין זה נהוג גם בישראל עכ"פ חייב בבכורה מדרבנן אך כשלא נהוג בין ישראל אף דנהוג בין גוים ודד"מ פטורה מבכורה

וצ"ע במ"ש בהשגות הראב"ד בפ"ה כ"ה מהלכות מלוה דין יוד וז"ל שנים שערבו לאחד עד בשאר החוב א"א אינו מחוור אלא לפי המנהג ולמדין מן העכו"ם לישראל עכ"ל אמנם הה"מ שם כתב דאין לדברים אלו עיקר ועוד דשא"ה כיון דענין ערבות תלוי אם נתערב עד"ז ס"ל לראב"ד דכיון דמנהג כן בין העכו"ם סתמא עד"ז נתערבו וכה"ג כתב התומים בסימן ע"ג סקט"ו דאם יסד המלך מנהג אצל גוים דימתין שנה דאמרינן אדעתא דמנהגא הלוה דהוה כאלו התנה עיי"ש אבל לענין קנין הלא כתב הש"ך בסימן קצ"ח סק"י דלא מהני תנאי לעשות קנין מדבר שאינו קנין: ריש

פתח דבריך יעיר על מקוה ששאבו ממנו המים בכלי שאינו נקוב אם מועיל להכשירו במי חלב שקורין סערווטקא לפימ"ש הריטבא דלפיכך ג"ל מי צבע שנפלו למקוה פוסל המקוה משום מים שאובין כיון שנקרא מי צבע גזרו משום מים לבד א"כ ה"נ יש לגזור משום דנקרא מי חלב. זה אינו דכלל גדול כתבו הפוסקים דאין לנו לחדש גזרה שלא נזכר בש"ס הפוסקים אפילו אפשר לדמותן מכ"ש הכא דהמרחק רב דמי צבע כולו מים ואין בו ממש מן הצבע כמבואר בבע"נ לראב"ד וש"פ אבל מי חלב כולו משקה והכל יודעים דאינו מים ומפרט דמי צבע נמי חידוש דהוי גזל"ג דהא ג"ל מ"ש גופא רק גזרה ומ"ש דבשו"מ קמא ח"ג סימן י"ד חשש לדברי הריטב"א פ"ק דמכות דף ג' דכתב בשם יש פוסקים דלא אזלינן בתר חזותא א"כ אין להכשיר ע"י יין או דם או חלב הנה זה רק דעת השואל שם השו"מ גופא בסימן ס"ט כתב דשפיר דמי והעיד שכן עשה