תשורת ש"י מהדורא תנינא תרמ

אלא דמחייבינן להגוי משום דכך דיניכם ואינו רק חיוב הגוף

וא"כ לפי רוב טעמים הללו א"צ שמעון ליתן חלק לראובן ומכאן תראה דישראל שמכר בהמה מעוברת מבכרת לגוי ולקח עירבון דאינו נפטר מבכורה דלכל הטעמים ברמב"ן אף דגוים קונין זה מזה מטלטלין בכסף לחוד דכך דינהים וזה ק"ו מדברי רמב"ן בישראל שנתן מעות לגוי על בהמתו דגם שהוא קולא לפוטור מבכורה מ"מ לא מועיל סתומתא כ"ש כשמכר ישראל בהמתו לגוי ולא עשה המשיכה

ויל"ד לפימ"ש דס"ל לרמב"ן דסתימתא רק קנין דרבנן ולא מיחשב קנין לענין דאורייתא והוא כדעת רבינו ירוחם באה"ע סימן כ"ח שבב"י שם דאם קדשה במלוה שיש לו ביד אחר במעמ"ש אינה מקודשת רק מדרבנן ודלא כב"י שם דמקודשת מדאורייתא עדיין קשה הל"ל דמדרבנן הוי בכור ואפשר הוא ס"ל גם מדרבנן אינה מקודשת דאף דהפקר ב"ד הפקר אינו רק דמפקיעין זכות הבעלים אבל אין עושין זכיה עד שיחזיק בעצמו וכדעת הג"פ סק"כ וזה תליא בפלוגתא דר"צ ור"א בפ' השולח דף כ"ו ע"ב דלרי"צ דיליף דהפקר ב"ד הפקר מוכל אשר לא יבא לג"י בעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו ליכא למילף רק דמפקיעין ממון בעלים אבל אין זכיה וקנין לאידך ולר"א שם דיליף מה אבות מנחילין את בניהם עושין גם קנין וכ"כ אחרונים

ויותר נראה דלא פליג רמב"ן על רי"ו ועל ב"י אלא ס"ל כיון דמה שנהגו הגוים אינו בין ישראל לחברו ה"נ לא מהני בין גוי לישראל רק משום דד"מ ואומרים לו כך דינכם ואיתא בח"ר פ"ק דגיטין דף יוד בשם מורו דד"מ אינו מועיל רק דאין המוכר יכול לחזר בו ואין הלוקח זוכה עד שיחזיק לכן פטור ישראל הלוקח לגמרי מבכורה זו כיון שלא משך וס"ל דהפקר פטור מבכורה כאשר הוכחתי בערך ש"י עיו"ד סימן ש"כ ולפ"ז במנהג הנהוג בין ישראל לחברו י"ל דס"ל לרמב"ן דמהני המנהג לשיהא קנין גמור גם לענין בכורה בין מכר ישראל פרתו לגוי בין קנה מגוי אם המנהג בין בישראל בין בגוים שיהא קנין אבל במעות לבד דבין ישראל לחברו דמעשים בכל יום דאינו רק במש"פ ה"נ בין ישראל לגוי אינו קנין גמור אף דבין הגוים נהגו לחייב המוכר ולוקח לעמוד בהמקח ולדעת הנתיבות וסייעתיה דסתימתא רק קנין דרבנן ואינו מועיל לענין דאורייתא וכדעת רי"ו הנ"ל ה"נ אם מכר ישראל פרתו לגוי בקנין הנהוג בישראל וגוים וילדה בכור חייב בבכורה מדאורייתא ואם קנה ישראל פרה מגוי בקנין סתימתא וילדה בכור חייב מדרבנן בבכורה

ובשו"ת נט"ש ס"ל הביא דברי הרמב"ן וכתב דאזיל לשיטתו שהובא בא"ז ב"מ דף ע"א דזכיה מדרבנן ל"מ רק לענין איסור דרבנן ולא להפקיע איסור תורה ולהכי בישראל שנתן מעות לגוי על בהמתו פטורה מבכורה ואפילו יהא מנהג בישראל וגוים לקנות במעות לבד עיי"ש ול"נ כלל דא"כ איך פסיק ותני הרמב"ן דפטורה מבכורה הא מדרבנן ה"ל להתחייב בבכורה כיון דהוי קנין דרבנן ובזה"ז אין נפקותא רק לענין חיוב ליתן לכהן ולענין איסור לבד ואפשר ס"ל לנט"ש כהג"פ בסימן ק"כ דקנין דרבנן אינו עושה זכיה לאידך עד שיחזיק בעצמו אך הרשב"א בגיטין דף לו וריב"ש בסימן שצ"ט כתבו דיש זכיה לאידך קודם שיחזיק הובאו בספר דברי אמת בענין הפקר סימן ואו דף קט"ז וס"ל דהלכה כר"א דיליף מן היקשא ראשים לאבות עיי"ש וכן נראה מדברי הרי"ף ורא"ש שהביאו הך דר"א וכ"כ ק"נ בגיטין שם והביא שכ"כ יש"ש ביבמות פרק אשה קמא סימן י"ט וכן נראה מסקנת הר"ן בגיטין דף ס"ו דקנין דרבנן מהני גם לענין דאורייתא וזוכה אף קודם שהחזיק והובא במלא הרועים אות אלף ובב"י אה"ע סימן כ"ח

ובחידושי רמב"ן פרק המוכר את הספינה דף ע"ז ז"ל ומ"מ קשיא לי הא דאמרינן בקידושין התקדשי לי בשט"ח דאחרים רמ"א מקודשת ואמרינן כ"ע אית להו דשמואל אם חזר ומוחלו מחול ואס"ד לא קנאתו אלא מדבריהם ולפיכך הוא יכול למחול לא תהא מקודשת גמורה ואפשר דמאי מקודשת דבריהם ואינו מחוור עכ"ל והבאתיו בחידושי על אה"ע סימן כ"ח סי"ג ומשמע לכאורה דס"ל דע"י קנין דרבנן אינה מקודשת מדאורייתא וכן הבין מדבריו במלא הרועים שם ובאמת אם נימא כן דברי רמב"ן תמוהים דהא במע"ש ג"כ מבואר בקידושין שם דמקודשת וזה לכ"ע רק מדרבנן כדאיתא בגיטין ד"ג דמעמ"ש תק"ח ומ"מ תני מקודשת סתם דמשמע מקודשת גמורה כדס"ד דרמב"ן בקושייתו וכדמסיק דאינו מחוור לומר מקודשת רק לחומרא אבל להכי דייק הרמב"ן שכתב ואס"ד לא קנאתו אלא מדבריהם ולפיכך הוא יכול למחול לא תהא מקודשת גמורה דכונתו אם מה דיכול למחול אינו משום דהקנין רק דרבנן שפיר תני מקודשת דלגמרי מקודשת דקנין דרבנן עושה זכיה גמורה ומהני גם לד"ת ולהכי במעמ"ש נמי מקודשת גמורה ולא ס"ל כרי"ו אך א"ת דלהכי יכול למחול במוכר שט"ח משום דקלישא הקנין כ"ז שלא בא ליד הלוקח ולא אלים כדאורייתא וכמ"ש הר"ן בגיטין שם לפי הס"ד א"כ כיון דלא אלים כדאורייתא למה תני מקודשת סתם דמשמע מקודשת גמורה כאלו היתה זוכה בשט"ח מדאורייתא ולפ"ז מוכח דרמב"ן ס"ל דקנין דרבנן אלים כדאורייתא ועושה זכיה ללוקח כאלו בא לידו ממש

ונ"ל דגם רי"ו דכתב דקידשה במלוה במעמ"ש מקודשת רק מדרבנן מודה בשאר קנין דרבנן דאלים כדאורייתא שיזכה הלוקח או המקבל וכאשר הוכיחו הרשב"א וריב"ש ויש"ש וק"נ הנ"ל מדיליף הש"ס דמקיש ראשים לאבות מה אבות מנחילין לכל בניו שירצה אבל ס"ל לרי"ו דהא דדריש ריב"ב מביום הנחילו את בניו שיכול להוריש לראוי ליורשו כל נכסיו אף דיש לו עוד בנים היינו דוקא דשב"ל אבל מלוה דהוי דשלב"ל כמו דקי"ל א"א מקנה דשלב"ל כן א"י להנחיל בדיברו ושאני מה דיורש יורש גם מלוה דשאני ירושה ממילא וראיה לזה מהא דב"ב דף קל"א דקאמר גבי קנין דכרין ירתון תנן כריב"ב דפריך ר"פ הא א"א מקנה דשלב"ל ואפילו לר"מ מ"מ מודה דא"א מקנה דלשלב"ל ופירש הרא"ם שבאס"ז שם הא כתובת ב"ד דשלב"ל הוא שהרי עדיין לא מתה אשתו כדי שיירש הוא כתובתה ויורש בה לבנין דכרין דקי"ל א"א מקנה דשלב"ל עכ"ל ועוד ראיה מן תוס' הרא"ש הובא בא"ז החדש בדף קמ"א דאמר בגמרא אימר דשמעת ליה לריב"ב לדבר שישנו בעולם וכתב בתוס' הרא"ש אע"ג דריב"ב ס"ל דיכול להוריש לא כעין ירושה ממש אלא כעין מתנה וא"י להוריש למי שאינו בעולם כמו שא"י ליתן למי שאינו בעולם מי יימר דאמירה הוי כירושה