תשורת ש"י מהדורא תנינא תרטז

ולפ"ז יש לתרץ קושית טור האבן על התוס' דס"ל דמוציאין ממון בס"ס דהא בכתבות דף ל"ו איתא דחרשת ושוטה אין לה טענת בתולים משום דכגון זו פ"פ לאלם והקשו תוס' דהאיך טענינן לה לאפוקי ממון והרי בדף טית הקשו תוס' אהא דאמרי פ"פ מצאתי נאמן לאסרה עליו ופריך הא ס"ס הוא ומתרץ באשת כהן או דקיבל אביה קידושיה פחות מג"ש דליכא רק חד ספק והקשו תוס' הא יש ס"ס שמא מוכ"ע ושמא אינה תחתיו באשת כהן וגם בקיבל אביה הכסף קידושין פחותה מג"ש יש ס"ס שמא מוכ"ע ושמא באונס ותרצו דשמא מוכ"ע ל"ל מדלא טוענת כן וא"כ מה מקשי תוס' בחרשת ושוטה הא אין להם דעת לטעון והוי ס"ס גמור שמא מוכ"ע ושמא תחתיו נאנסה באשת כהן ובאשת ישראל נמי שמא מוכ"ע ושמא נאנסה תחתיו עיי"ש ולפימ"ש א"ש דהא הך ס"ס א"א להתהפך אלא כיון דלענין שלא לאסרה על בעלה מהני ממילא מהני נמי לענין שלא להפסידה כתובתה אבל בחרשת ושוטה דאין להן דעת ובלא"ה אינה אסורה לישראל שפיר הקשו האיך טענינן לה לאפוקי ממון דאין הפסד כתובתה תלוי באיסורה על בעלה ישראל וכ"כ בפתיחה לא"ח בפתיחה הכוללת ח"ב אות א"ב דחרשת או שוטה אפי' זינתה ברצון אינה אסורה לבעלה ישראל

ובשו"ת בית יעקב סימן פ"ד כתב דלפ"ד רמ"א דלמד מהתוס' יבמות דפד"א דכל מקום שא"י לתלות שנעשה אחר שחיטה הרי הוא כספק טרפה ואוסרין אותה דלא אמרינן נשחטה הותרה אלא בדבר שנוכל לומר דנעשה לאחר שנשחט קשה מהתוס' בביצה דף כ"ח דאיתא שם הפשט ונתוח לקצבים משום שלא יהא נראה כרעבתן והקשו תוס' דבסמוך משמע שיש איסור דקאמר נטיעה מקטע רגליהון דקצבים הממהרים לאכול קודם הפשט ונתוח ופעמים נמצא טרפה וי"ל דודאי ליכא משום איסור דמשנשחטה היא בחזקת היתר מיהו אם נמצאת טרפה אחר שאכל הוא נעשה כשוגג ולא כאונס שלא היה לו למהר כ"כ עכ"ל ואיך כתבו דודאי ליכא איסור דנשחטה הותרה הא י"ל דאיכא איסור דלא שייך לומר נשחטה הותרה כגון שימצא ריעותא שא"י לתלות שנעשה אחר שחיטה ונמצא דתוס' סתרי אהדדי עיי"ש

ולפימ"ש דמד"ת גם כה"ג מוקמונן לה אחזקת היתר אלא מדרבנן חשבוה כספק וכמ"ש הש"ך בסימן נון בססק"ג שכתב יש להחמיר בזה כדברי הרב בהג"ה וכן יל"ד מלשון הרמ"א שכתב דהרי הוא כספק טרפה משמע דאינה ספק טרפה ממש דמדינא מעמידין אותה על חזקת היתר אלא חומרא דרבנן לאסור אותה ועכצ"ל כן דהא כתב הש"ך דלרבה ס"ל אף דאיתיילדי ריעותא מחיים מותר לגמרי דמוקמונין אחזקת היתר אלא אביי ורבא ס"ל אם אתיילד ריעותא מחיים לא מוקמונין על חזקת היתר משום דהביאו ראיה מהא דנפל עליו הבית ועל בת אחיו צרתה חולצת ולא מתייבמת ומהיכי תיתי לעשות פלוגתא רחוקה הא י"ל דסברת רבה נכונה דגם באיתיילד ריעותא מחיים מוקמונין לה בחזקת היתר אלא ס"ל לאביי ורבא דמ"מ מדרבנן עשו אותה כספק דהא גם מהך משנה לא מוכח דמדאורייתא הוי ספק לאסור מד"ת

וא"כ י"ל לפימ"ש בנה"מ סימן רל"ד דבאיסור תורה אפילו אכל בשוגג צריך כפרה ותשובה להגין על היסורין אבל באיסור דרבנן א"צ שום כפרה וכאלו לא עבר דמי וכ"כ בחת"ס סימן ק"פ בחחו"מ לכן הוכרחו תוס' לומר דוקא אם נמצא ודאי טרפה חשוב כשוגג ולא אונס דאזי צריך כפרה ותשובה משא"כ אם ימצא רק ריעותא דודאי נעשה מחיים דאז כיון דמדין תורה נשחטה הותרה ליכא חשש דשוגג בדרבנן ובערך ש"י על יו"ד סימן קי"ט הבאתי ראיה לדברי נה"מ וחת"ס ובמשנה ה' פ"ב דחלה משמע כנה"מ וח"ס מדאמר קלקל לעצמו ותיקן לאחרים אלא לעצמו קלקל דהורה שלא כדין דשוגג נעשה לו כמזיד כדאיתא בב"מ דף ל"ג ע"ב

היוצא מזה דהיכא דנעשה הריעותא מחיים אשר אפשר שזה גרם להטריף אף דיש חזקת היתר דאין מחזיקין מאיסור לאיסור מ"מ אסור מדרבנן ולפי"ז אשכחנא פתרי למ"ש הרמב"ם בפ"ב מטומאת צרעת ה"ט ספק אם בהרת קדם או שער לבן קדם טמא מספק ותמהו מב"מ דפ"ו דרב"נ אמר טהור טהור וכתב הכס"מ דרמב"ם פוסק כת"ק דספ"ד דנגעים דס"ל דטמא וקשה הא רב"נ הכריע דטהור ואמורא יכול לפסוק אפילו כיחיד נגד רבים וכמ"ש הרא"ש בב"מ דף צ"ט דיש כח לאמורה לפסוק כיחידאה ולחלוק על הכלל כשידע הברייתא או המשנה והובא בכללי הש"ס אך רש"י כתב שם טהור לפימ"ש בתורה ומה בעי רש"י בזה אלא דר"ל דלא פליג על ת"ק דספ"ד דנגעים דמטמא אלא דס"ל לרב"נ דמן התורה טהור אף דאתיילד ריעותא רק מדרבנן ס"ל לת"ק דטמא מספק והא דלא מסיק כן רב"נ דטמא מדרבנן משום דיצתה נשמתו בטהרה לכן לא הספיק לגמור ולומר טמא ובזה מיושב מה שתמהו המחברים בהא דיצתה ב"ק אשריך רב"נ שיצתה נשמתך בטהרה שהרי היה מוכרח לומר טהור כיון שהדין כן ולפימ"ש א"ש דלולא שיצא נשמתו בטהרה היה מסיק דמדרבנן טמא ומצאתי במל"מ שם בהגהות שכתב הא דכתב הרמב"ם דטמא מספק היינו מדרבנן עיי"ש והרי אף דאתרע החזקה מ"מ מדאורייתא מוקמונין על חזקתו

וגם כשאיתיילד ריעותא מחיים דעודנה בחזקת איסור אבמ"ה מוכח דנימא דמוקמונן לה על חזקה היתר דהא בפ' המדיר דף ע"ה ע"ב מייתי משנה דספ"ד דנגעים אם בהרת קידם לשיער לבן טמא ואם שיער לבן קודם לבהרת טהור ספק טמא ור"י מטהר משום דס"ל דאזלינן בתר חזקה דגופא והקשו תוס' מ"ט דרבנן דאמרי טמא הא בחולין דף יו"ד יליף מקרא דמוקמונן על חזקה ואור"ת דמיירי שנזקק לטומאה שהיה בו נגע שחין או מכוה קודם והיה מוחלט ממנו וקודם שנטהר נולד בו ספק ואחר שנטהר מן הראשון לא נשאר בו אלא ספק זה וכן משמע בשילהי נזיר ור"י ס"ל דגם כה"ג אזלינן בתר חזקת הגוף ויליף מהתם אף דהתם בסוף נזיר יליף מלטהרו או לטמאו מ"מ מהתם גמרינן ובר"ש ספ"ד דנגעים כתב דהא דב"מ דנחלקו במתיבתא דרקיע בספק אם בהרת קדמה ע"כ נמי בהכי מיירי לפמ"ש ר"ת דאל"כ כ"ע הוי מודו דטהור כיון דיש לו חזה"ג והלכתא דטהור כיון דקוב"ה אמר דטהור עיי"ש והרי זה ממש כספק שאירע בחיי הבהמה אם נטרפה דיש לה חזקת הגוף דנולדה כשרה אלא דבחייה יש עליה איסור אבמ"ה וכשנשחטה הותרה ואזלינן בתר חזקת הגוף כמו בספק בהרת קדמה ואפילו נימא דרק מן התורה טהור כפרש"י והרמב"ם כדי לקיים נמי דהלכתא כת"ק דר"י מ"מ מוכח דרק מדרבנן לא סמכינן כה"ג על חזקת הגוף: