תשורת ש"י מהדורא תנינא תרה

וכמבואר שם ובחו"מ סכ"ב אין בכח ב"ד לתקן להתיר האיסור כל זמן דלא ראינו דחברו גברא אלמא ולא ציית דינא ומסרב וזה מבואר נמי בפרק השואל דף צ"ו ע"ב כי עביד רבנן תקנתא בהיתירא באיסורא לא עביד תקנתא וכן מבואר בפ"ק דר"ה ט"י ע"ב במקום איסורא כי נהגו מי שבקתן להו וכבר האריך הפר"ח בא"ח סימן רצ"ו ס"י בראיות דאפילו באיסור דרבנן כי נהגו מבטלינן המנהג והביא ג"כ משו"ת הריב"ש שכל מנהג שיש בו קצת פקפוק עפ"י הדין ראוי לבטלו וכ"כ הריטב"א הובא ברדב"ז ח"א סימן שנ"ט דמנהג להקל לעולם אין חוששין לו ואין לעשותו ואפילו היה עפ"י גדולים שבעולם כל שנראה שיש בי צד איסור וכ"כ רדב"ז בח"ד סימן ע"ג והובא באחרונים

וא"כ ראובן זה שהלך בערכאות רשע הוא דאטו כ"ע לא צייתי ד"ת וכ"ש תחלה הקלאגא שעשה דהיה מחויב לראות אם שמעון לא ציית ד"ת ולשאול פי ב"ד דמבואר בתה"ד סימן רי"ו ובצ"צ סימן מם דבדבר הראוי להסתפק ולא עשה ע"פ ב"ד לא נקרא שוגג וא"כ אפשר דפסול נמי לשבועה אלא דאפשר דין גרמא מחמת דהמנהג שלא לחייבו בהוצאות שגרם לחברי כסבור דהתירו פרושים את הדבר ותלוי בראות עיני הב"ד לפי מה שהיא איש

ולכן הלואי דישתקע הדבר כי אז ינצלו הרבה מאיסור זה הן מחמת דלא ירצא לעשות איסור וגם יראי לנפשם שיתחייבו להחזיר ההוצאות ואפילו עלי זרוע עתידין ליפול וגם יראו שמא יתפוס ממנו חברו ברבות הימים ע"י איזה סבה וכדכתב הרא"ש בפרק אלו מציאות סימן טית אהא דראה סלע שנפל משנים דלא מתייאש משום דחושב שיתפוס מחברו וכ"כ הכס"מ בפכ"א מהלכות עדות ה"ד כי קרוב היא לתפוס גם בשו"ת הרי בשמים ח"ב סרל"ז כתב דישתקע הדבר דאיזה ב"ד שנוהגים לפסוק שאחר שהנתבע לא הזמין את התובע אחר טערמין הראשון לר"ת אבד זכותו וא"י עוד להזמין את התובע לד"ת ועכ"פ וודאי לא תקנו ולא נהגי מקדמת דנא דלא יהא סגי כשיתבענו כנגדו לילך עמו לד"ת ויהא עדים בדבר ויצטרך דוקא שיזמנו עפ"י ב"ד דזה ודאי אינו ואפילו יהא רק ספק בתקנה מוקמונין אדינא אם איני תקנת חכמי הש"ס רק תקנת המדינה כדמחלק בפרח מט"א ולב"ש הובא בפ"ת סח"י לחו"מ והרי יש כאן שני עדים שביקש ממנו שמעון שילך עמו לפני ב"ד ישראל ולא ימסור ממון ישראל ביד עכו"ם דלענין ממון מצטרפין כדאיתא בחו"מ סימן למד ס"ו

ויש"ש פרק הגוזל הובא בש"ך חו"מ סימן שפ"ח כתב דהיכא דהלך בערכאות ומתכוין להציל את שלו אין לו דין מסור לפוסלו לעדות ולשבועה ומ"מ ראוי לכפותו על העמוד יעיי"ש אבל הכא שיש שני עדים שביקש ממנו שמעון שילך עמו לד"ת הרי לפנינו דלאו מפני שנתכוין להציל את שלו הלך בערכאות דהרי היה יכול להציל את שלו בד"ת א"כ ראובן זה מסור ורשע ורחוק מלומר דכסבור ראובן דגם כה"ג מותר ואינו דומה להא דאיתא בפ"ק דב"מ ה' ע"ב לא תחמוד לאינשו בלא דמי משמע להו דהתם רוב העם משמע להו הכי וכי אינו רואה מעשים בכל יום דהולכים לפני ב"ד ולא לפני ערכאות ובחו"מ סימן ל"ד סכ"ד משמע דדוקא אם רוב העם אין יודעים דאסור אלא דבעבודת הגרשוני ס"ו כתב דא"צ שיהיו רוב העם טועין בזה אלא כל שאפשר לתלות בזכות תלינן כדי שלא לפוסלו וכבר כתבתי דזה תלוי בראות עיני הב"ד

ועכ"פ ודאי חייב ראובן להחזיר לשמעון ההוצאות שגרם לו מתחלה ועד סוף ואפילו יתברר דהמנהג שאחר שקיבל הנתבע הקלאגא אם לא הזמין את התובע לד"ת פטור התובע מלהחזיר לו ההוצאות והמנהג אפילו ביקש ממנו הנתבע בפני עדים לעמוד עמו לד"ת אין לילך אחר מנהג גרוע כזה וכמ"ש בשו"ת הראש כלל י"ב סימן ג' דמנהג גרוע אין הולכין אחריו כמו שפרש"י בכמה מקומות בגמרא ואפ"ת שתקנו ונהגו בכך כדי שלא תנעול דלת בפני לוין ומשום תקנת המסחרים מ"מ כשאידך מגלה דעתו בפני עדים שרוצה לעמוד עמו לד"ת לא שייך כל זה ובתקנת בני מדינה אי עיר לא אמרינן לא פלוג כמ"ש מהרי"ו הובא בי"מ בערך ל"פ ובמהרי"ק שרש קס"א כתב דאין מנהג מבטל הלכה שהוא מהתלמוד ומנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא כטועה בשיקול הדעת דכמה מנהגים גרועים דלא אזלינן בתרייהו כדפר"ת בריש ב"ב גבי בגוזל כזית ובשו"ת רב"א סימן חית הביא משו"ת מהר"ם דהכא להחזיק נגד הדין מכח המנהג עלי להביא ראיה שנהגו כך בע"כ של הבע"ד שידע הבע"ד שהדין כן אינו רק סביר וקבל בע"כ מחמת המנהג וכל שלא הביא ראיה כזו מוקמונן אדינא אפילו להוציא עיי"ש וא"כ הה"ד בכל דבר ספק במנהג ותקנה באיזה מקומן אם לא הביא ראיה שכן תקנו ונהגו מוקמונין אדינא גם להוציא

ובשו"ת ד"ח ח"ב בחחו"מ סימן ס"ז כתב דאין לתפוס החזקה בעבור תביעה שיש לו על חברו שהביאו בערכאות אך גם הוא לא כתב רק דלא עביד אינש דינא לנפשו בדבר שאינו מבורר משא"כ הכא מבורר על פי שני עדים ואפילו את"ל שכל זמן שלא הזמינו אחר הקלאגא עפ"י ב"ד אינו חייב להחזיר ההוצאות מ"מ כיון דודאי עשה איסור ורשע הוא י"ל דאין נזקקין לו וכההוא דפרק מי שמת דף קנ"ו ובב"ח חו"מ סימן קפ"ב וכההוא דפרק זה בורר דף כ"ט דמר עוקבא לא רצה להזדקק לבני חמוה דהיו קרובים ונתרחקו משום דלא צייתו דינא

מ"ש לעיל דשתיקה להחזיק מועיל מחמת אומדנא מדשתק מחל אף דבשו"ת מהר"ם אלשיך סע"ב כתב שלא מצינו שע"י שתיקה יאבד איש זכותו אא"כ ע"י הנאה מרובה ומהרי"ט בחחו"מ סמ"ה כתב דכשיש הוכחה דאנן סהדי מהני מחילה בלב והובא באחרונים מ"מ לפימ"ש בקצו"ח סימן רמ"ו דלפטור חברו ממה שמזיק לו א"צ למחול אלא כיון דמדעתיה דניזק הזיקו פטור א"כ ה"נ י"ל כיון דשתק הוי מדעתיה ובשו"ת הרי בשמים הנ"ל כתב דתובע א"צ להחזיר לנתבע הוצאותיו אחר טערמין הראשון כיון דהיה יכול להציל את עצמו לקרוא לתובע לד"ת וצ"ע: קסג

בש"ע א"ח סימן ז"ך סי"א כתב רוחב הרצועה כאורך שעורה והנה שכיח דבהידוק קשר של יד נפסק קצת ונפחת מן שיעור אורך שעורה ולא ראיתי נזהרין בזה וכ"כ הפרמ"ג בא"א סקח"י דהעולם אין נזהרים וגרדומי רצועות פסולין ואף דאין ראיה מהם להתיר דכיון דאם אין להם רצועה אחרת מניחן כמות שהן עד שימצא אחרות לכן קל