תשורת ש"י מהדורא תנינא תקעג

וא"ל דמשום שסילק עצמו מהני דהא בר"פ הכותב מבואר דסלוק אינו מועיל ממה שכבר זכה וגם מחילה לא מהני במה שהוא בעין ביד המקבל וצריך שיאמר בלשון מתנה כדאיתא בחו"מ סי' רמ"א ס"ב בהג"ה וכ"ש הא דסמ"א דלא אמר כלל דמוחל חלקו או מסלק עצמו אלא לא רצה ליתן מעות ושמא רצה להיות שותף עדיין כיון דכבר זכה בחלקו גם במרדכי לא כתב טעמו של הנתיבות אלא כיון ששינה וגם הנתיבות לא סמך על טעם זה לבד אלא כתב נמי מתחלה ואפשר דהוי כשותף ששינה בפסידא דלא הדר וגם טעם זה לא ברירא ליה

לכן נראה עיקר משום דאומדנא הוא דלא נשתתפו אלא אדעתא דהכי שיתן כל אחד מעות המגיע עליו לפי חלקו ואם אחד הקדים ליתן מ"מ אף דנתן סתמא גם בשביל שותפי היינו דלא קפיד להקדים אבל רק אדעתא שיתן שותפו אח"כ מעות המגיע ממנו וכן נראה הא דאיתא בפ' הגוזל דף קי"ו ע"ב לבמקום פסידא שותף חולק שלא מדעת חברו וי"ל מעצמי אני מציל וגם מה דבפסידא דלא הדר יכול דסלק שותפו מהשותפות וגם מה דשותף ששינה יכול לסלקו הכל מטעם דאדעתא דהכי לא נשתתפו וא"כ כל זה נגד מה שנתן שותף אחד יותר מחברו וחברו אינו רוצה ליתן כל כך אבל נגד המעות שגם חברו נתן בזה ליכא אומדנא כלל דאטו לא שכיח טובא שמשתתפין שאחד יתן יותר מחברו באופן שיחלוקו בריוח ליטול כל אחד לפי מעותיו וגם זה לא תלוי בדעת מי שנתן יותר מחברו לבד אלא גם תלוי ג"כ בדעת זה שנתן פחות דאטו בשופטני עסקינן שזה יתן קצת מעות ולא יטול חלק כלל ועיין תוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב היכא דתלוי בדעת שניהם לא אזלינן בתר אומדנא דחד

לכן כיון דשמעון נתן חמשה מאות ז"כ יש לו ליטול מריוח שעלה על אלף ז"כ חלק חמישית כאחד מן החמשה שותפין ומהשאר אין לו חלק לשמעון

אח"כ מצאתי בספר משפט שלו' בסימן קע"ו סכ"ח שהביא מהש"ג רפ"ק דב"ב שכתב הא דשותף חולק במקום פסידא היינו משום דהוי אומדנא דאדעתא דהכי נכנסו לשותפות שלא ימשך זמן השותפות במקום שיש חשש פסידא והוי כנשלם זמן השותפות וגם בסעיף מ"א כתב הטעם כמו שכתבתי גם פסק כמו שכתבתי גם שם סי"ח הביא משו"ת ב"א חחו"מ ס"ס כ"ט שכתב כמו שכתבתי: קלב

כתבת ראובן שלח את שמעון להתחייב ללוי להעמיד לו מין סחורה פטור ראובן מלהעמיד כיון דאינו קנין בגוף הסחורה דהא יכול ליתן סחורה שיקנה מן השוק רק חיוב הגוף ועל חיוב הגוף לא אמרינן שליח של אדם כמותו את"ד הנה כה"ג כתב בנה"מ סימן ר"ט ס"ו דפוסק על השער מחמת היתר שיש לו אין לו קנין בגוף הפירות כיון שיכול לאוכלם וליתן לו פירות מן השוק וגם זה אמת דעל חיוב הגוף לא מצי לעשות שליח כמ"ש ב"י בא"ח סימן תל"ד דנדר לא מהני ע"י שליח כשאמר קבל עליך נדר זה בשליחות שאהא אסור בו וכתב בית מאיר על אהע"ז סימן ק"כ ס"ד הטעם משום דחיוב נדר דכתיב מוצא שפתיך תשמר והוי כמצוה שעל גופו דומיא דהנחת תפילין שא"א ע"י טז שליח וכן שבועה אי אפשר ע"י שליח דעיקרה מדכתיב לבטא בשפתים אמנם כיון דלוי אין לו עסק עם ראובן המשלח כל שלא הודיעו השליח ששלחו ראובן אלא תובע את שמעון וכדאיתא בחו"מ סימן קפ"ב ס"ב ושם ס"ז בסמ"ע סקי"ד ממלא חייב ראובן לשלם לשמעון היזקו כמו בחו"מ סימן קל"א סעיף י"ד האומר לחברו ערוב זה לפלוני ואני ערב לך הרי זה כמו שאמר הלויהו ואני ערב ואינו צריך קנין גם זה דומה להך דמלמד בסימן קכ"ח ס"ב בטו"ז שם וגם דומה להא דחו"מ סימן קל"א סעיף זיין וס"ח דה"נ ארי' ארבעית עלי וכבר כתבתי בערך ש"י לחו"מ סימן קפ"ג ס"ד דבשו"ת חסד לאברהם בסימן ל"א כתב נמי דמשלח א"צ לקיים התחייבות של השליח משום דהתחייבות רק על הגוף ובסימן ל' שם השיב אח"כ כמו שכתבתי וחזר בו ממ"ש בסימן ל"א וגם נ"ל דחיוב ע"י שליח הוי ספ"ד דהא בפסקי מהרא"י סימן רנ"ד מייתי ראיה מהנשיאים שנשבעו לגבעונים דמהני והרי שבועה רק איסור גברא כדאיתא בר"ן ורא"ש בנדרים דף ט"ז ב' ודף י"ח

אך אם הודיעו שמעון ללוי שאינו רק שליח לראובן דאזי אין ללוי על שמעון שום תביעה אלא על המשלח לפי דין תורה אזי גם המשלח אינו חייב להעמיד המקח אלא אם בדיני עכו"ם חייב השליח כגון שנתחייב שמעון לעכו"ם אזי מחויב ראובן דאריא ארבוע על שמעון כהך דחו"מ סימן קל"א ס"ז וס"ח והך דמלמד בטו"ז בסימן קכ"ח

וכן נ"ל נמי אם שמעון לא הודיעו ללוי שהוא שליח אלא דמת שמעון ולא הניח נכסים או אפילו חי אלא דאין לו לשלם וכה"ג נמי פטור ראובן כיון דאין לחייב את ראובן מכח ערבות רק אם נפסד שמעון על ידי ראובן וכאן לא הפסיד שמעון עדיין כלום דגם ערב קבלן אין הלוה חייב להקבלן רק אחר שפרע הקבלן למלוה כדאיתא בחו"מ סימן ק"ל ס"א וכה"ג איתא בב"ק דף טית ובב"מ דף י"ד ובכתובות דף צ"ג במכר לחברו שדה באחריות והחזיק בה לוקח ויצאו עליה עסיקין שהשדה גזולה ביד המוכר מ"מ א"צ המוכר להחזיר ללוקח המעות וברש"י ב"מ שם כתב דאפילו עדיין לא שילם הלוקח המעות א"י לעכבם אף דסוף סוף יטרפו ממנו הנגזלין כיון דעדיין לא טרפוה יכול המוכר לומר ללוקח אחוי טירפך שטרפוה ממך בדין וה"נ יכול ראובן לומר לשמעון שמא ימחול לך לוי כיון דאין לך או ע"י פיוס וכ"ש בנתחייב שמעון למצרי דמותר הפקעות הלואתו והשליח שיש לו הרשאה מהמשלח בכתב וקנין אף דנתחייב השליח בעצמו מ"מ חייב המשלח כיון דקיבל המשלח על עצמו בכתב וקנין וכתב לו כל דמתעני עלך עלי דידי הדר: קלג

עמ"ש בערך ש"י עיו"ד סימן מ"א סט"ו על מ"ש הש"ך בס"ק מ"א דאם הלכו אותן המים שהשליכו במעין למקום חסר שלא היה בו כלום יש מתירין ג"כ לטבול בו עכ"ל רי"ו ומשמע דיש אוסרים הלכך טוב להחמיר וכתבתי דק"ל הא בלא"ה כתב רמ"א בסעיף מם דיש להחמיר דשאובין פוסלין במעין אף במקומו כיון שאין בו מ"ס ואם יש בו ארבעים סאה לא גרע ממקוה דאפילו נמשך למקום אחר