תשורת ש"י מהדורא תנינא תקסט

לא נתחייב ואין לנו לחייבו מעכשיו אף דמתחלה היה תלוי בדעת שניהם משא"כ במכר ולכן נהי דבשכירות בית ומת השוכר תו"ז או שאר אונס שא"י לדור שפיר קאמר הש"ך דאין לחייב לשלם אבל מ"ש הש"ך גם מכר אם אירע אונס אח"כ א"צ לשלם קשה מדברי התוס' כתובות דף מ"ז ע"ב שכתבו למוכר בהמה ומתה לא נתבטל המכר כיון דאין תלוי בדעת לוקח לבד אלא נמי בדעת מוכר וצ"ל כמ"ש במל"מ פ"ו מהלכות זכיה דדוקא במת או נטרפה דאין מחזיר למוכר מה שמכר לו וצ"ל מ"ש תוספות דבנשאת ונולד מום בבעל אינה יוצאת בלא גט משום דתלוי נמי בדעת בעל ולא היה מתרצה לישא שיתבטל אם יוולד בו מום אף דלא מפסיד כלום מ"מ חזקה דא"א עושה בב"ז ואם יתבטלו הנשואין נמצא הוי למפרע ב"ז וא"כ כאן דהבית חוזר למוכר כמו אם לא היה משכירו או מוכרו לכן ס"ל להש"ך דאזלינן בתר אומדנא דאדעתא דהכי לא היה שוכר או לוקח אך לפימ"ש נה"מ בסימן ר"ל דאחר שנהנה הלוקח אם אירע אח"כ אונס נסתפחה שדהו דלוקח לא אמרינן אומדנא ה"נ במוכר וכבר דר בה הלוקח דכבר נהנה לא אמרינן אומדנא לעקור המקח למפרע כיון דכבר נתחייב מיד כשלקחו ועוד נראה בדעת הש"ך כמ"ש בצלעות הבית ס"ו דדוקא באונס או מום בינוני הנולד בזה כ"ע מודו לסברת תוס' דבמכר לא שייך אומד די"ל הצד שכנגדו לא היה מתרצה אם לא בדבר שאינו נוגע לו משא"כ באונס גדול אנן סהדי שבאותו ספק לא היה נכנס כלל ואם שצד השני לא היה מתרצה על תנאי זה היה מניח ולא היה נכנס לאותו ספק משא"כ בלוקח בהמה ומתה לא שייך אנן סהדי הואיל האונס בינינו הוא ואין מדרך העולם להתרצות בתנאי זה וכה"ג כתב הנו"ב שם ונ"ל דלכן דייק הש"ך וכתב דאטו במכירה גופא כשיש אונס בדבר והוא בענין שה"ל למוכר להתנות מי לא נתבטל המכר עכ"ל דהיינו שהוא בענין דיש אומדנא גדולה דלא היה נכנס הלוקח בספק אונס זה דאזי לא תליא בדעת שניהם וצריך המוכר להתנות בפירוש וזה במכר ומזה למד הש"ך כיון דבעה"ב המשכיר הוי כפועל עליו להתנות אפי' ליכא אומדנא גדולה מ"מ פטור היורש

וכ"ז לענין השוכר שיכול לחזור מחמת דבר הנולד בחשש אונס ומשום דחיובו רק אחר שנהנה או ראוי ליהנות בכל שעה מתחייב פרוטה ופרוטה וגם המשכיר דינו כפועל ועליו להתנות אבל אם המשכיר רוצה לחזור מחמת דבר הנולד חשש אונס מאחר שנגמר הקנין א"י לחזור ויל"ע בשו"ת רמ"א שם שכתב דאין המשכיר יכול לחזור מאחר שאין השוכר מוצא דירה אחרת לשכור דהא אפילו ימצא מ"מ כיון שכבר קנה בקנין גמור דהוי כנמכר לו לאותו זמן ששכרו מה בכך שיכול למצוא לו דירה אחרת ויכול השוכר לומר לו תן לי איזה סך בעד זה וכהא דפ"ק דב"ב דף י"ב ע"ב דמעלין ליה בנכסי דבי גריון וכפיר"ת שם די"ל תן לי בעד זכות זה דמים ופסקינן התם כר"י ולא כרבא דאמר התם כופין על מדת סדום ואפשר משום דמיירי התם דלא נעשה קנין המועיל מדינא רק מצד המנהג וא"כ כגון זו דלא שכיח ל"ל מנהג ובכה"ג ליכא מנהג לומר דנהגו גם כה"ג שלא יוכלו לחזור ע"י סבת אונס דכל מנהג מהני משום דכך קבלו עליהם מהיכא תיתי לומר שקבלו עליהם אפילו אם יארע אונס למשכיר ויש דירה אחת לשכור ועדיין לא נכנס השוכר לדירה זו דאינו לפי דעת כל הישר הולך

אך י"ל גם בק"ג לפימ"ש לעיל דהא דכתבו תוס' דדבר התלוי בדעת שניהם לא אזלינן בתר אומדנא לבטל המקח כיון דאידך לא היה מרוצה אם היה מתנה דאין מוכר או קונה רק על תנאי זה אבל בדבר שאין הפסד בביטול הקנין אזלינן בתר אומדנא דגם אידך היה מתרצה כיון שאין לו הפסד ולא היה מניח המקח מפני תנאי זה לכן כשמוצא השוכר לשכור במקום אחר דאין לו שום הפסד ועדיין לא נכנס דאין עליו טרחא שפיר אזלינן בתר אומדנא וכ"ז כשלא נכנס עדיין אבל כשכבר נכנס דיש לו טרחא והוצאות לצאת לדירה אחרת וכדאיתא בחו"מ סימן שי"א ס"א בהג"ה בזה לא אזלינן בתר אומדנא ובזה מיושב מה שכתבו הפוסקים דאפילו נפל ביתו של משכיר אינו יכול להוציאו לשוכר והא כיון שקנו והוי כמכירה מה לי נכנס או לא נכנס ולפימ"ש א"ש דנקט מלתא דפסיקא דכשנכנס אפי' ימצא לשכור במקום אחר א"י להוציאו אמנם כ"ז לפי הס"ד דשו"ת הרמ"א שם דהוי מחלי המתדבק דאז יש אומדנא אבל לפי המסקנא דסתם חולי אין מתדבק זולת ראתן וליכא אומדנא אזי אפילו לא נכנס ומוצא דירה אחרת לשכור אין המשכיר יכול לחזור בו ולפ"ז א"ש מה שלא ביאר הש"ך כשהביא בסימן שי"ב דברי הרמ"א שאין המשכיר יכול לעכב על השוכר מלכנוס וכמו שהקשה בד"ג כלל ק"ד סי"א ומשום דסתם חולה אין מתדבק כמ"ש רמ"א במסקנתו ולהכי נמי לא ביאר הש"ך דאפילו בחולי המתדבק דינא הכי כמ"ש רמ"א והביאו בנה"מ ומשום דסתם חולי אינו מתדבק

אלא דאפשר לומר דהש"ך אזיל לשיטתו שכתב בסימן של"ד דאפילו במכר שנעשה בקנין גמור אי אתיילד אונס יכול לחזור וכתבתי לעיל משום דלא היה מתרצה לכנוס בספק זה ה"נ בחולי המתדבק הוי אומדנא גדולה דאם לא היה מתרצה השוכר לא היה בעה"ב משכיר לו אלא דקשה דא"כ בנפל ביתו של משכיר נמי נימא דהוי כאומדן גדול ועכצ"ל כיון דכבר נקנה בקנין גמור כמו דאין פותחין בנולד בנדר ושבועה ה"נ במכר ושכירות ליומא דכמכר דמי אך י"ל לפי מה דמחלק בצלעות הבית שם בין אם התנאי לתועלת שניהם דלא נודע מה יולד יום או התנאי רק לטובת אחד מהם עיי"ש ה"נ בשלמא בנפל או נשרף ביתו של משכיר הוי התנאי רק לטובת המשכיר י"ל אם היה משכיר מתנה שאם יפול ביתו יתבטל השכירות לא היה השוכר מתרצה בכך שיתבטל קנין השכירות דלהיפך אם יפול בית הנשכר א"צ המשכיר ליתן לו בית אחר כיון שהשכיר לו רק בית זה משא"כ בחולי המתדבק ר"ל יש בתנאי זה תועלת שניהם כמו אם יארע חולי זה לשוכר או לב"ב יתבטל השכירות כן אם יארע זה למשכיר ולב"ב ולא ירצה המשכיר לצאת יתבטל השכירות ויוכל השוכר לצאת מאותו בית לכן י"ל אם היה המשכיר מתנה בפירוש היה מתרצה השוכר וכיון דיש אומדנא גדולה הוי כתנאי מפורש ונדחו ראיות רמ"א מנפל ביתו של משכיר וכן מ"ש רמ"א דהרי מנהג פשוט אם חלה השוכר שנכנס בבית ראובן שאינו יכול להוציאו דהתם בסתם חולי שאינו מתדבק אבל חולי המתדבק אינו שכיח דאינו רק בבעלי ראתן כמ"ש רמ"א בסופו וא"כ מלתא דל"ש אינו