תשורת ש"י מהדורא תנינא תקסז

מראית עין כדמוכח בספ"ק דע"ז דאין אוסר מכירות בהמות לגוי רק משום גזרה דשאלה ושכירות דלא קנייה וכן נראה דעת המתירין להפקיר הבהמות אפילו בינו לבין עצמו כדאיתא בטור וב"י בסי' רמ"ו דכיון דאין הבהמות שלו לא חששו למראית עין וכן כתב בשו"ת גו"ו הובא בשע"ת ס"ס רמ"ד מ"מ הרי זכות זה אין בו ממש ומדינא לא מהני בו מכירה רק מדד"מ כמ"ש בשו"ת רש"ל סל"ד ונתיבות סימן ר"א דמדין סטימתא לבד לא מהני וא"כ כאן דמדד"מ אין לו רשות למכור הרעכט לאחר ודאי לא מהני המכירה וגם אין זו מנהג ברור שיועיל משום סטימתא: קכו

ע"ד השאלה דלעיל סימן קכ"ב חזר השואל וכתב דידוע ומפורסם כי בזה שהרעה השוכר את צאנו נתקיים קנין השכירות לפי המנהג ומהני מחמת סטימתא והשבתי אני לא שמעתי כאן מזה אך סגי אם במקומו נהגו כן אך צריך להיות מנהג כמ"ש רמ"א בחו"מ סימן של"א דאינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים ובשו"ת רבצ"א שאלה חית הביא משו"ת מהר"ם דהבא להחזיק נגד הדין מכח המנהג עליו הראיה שנהגו כן בע"כ של הבע"ד שידע הבע"ד שאין כן מדינא רק סבר וקיבל בעל כרחו מחמת המנהג וכל שלא הביא ראיה כזו אמרינן שמא מרצונו וויתר או דהיה סבור דדינא הכי ומוקמונן אדינא אפילו להוציא ואף דלא מיירי התם מקנין סטימתא רק משאר מנהג מ"מ הלא גם סטימתא דהוי קנין הוא מחמת המנהג כדאיתא בפא"נ דף ע"א ובע"ז דף ע"א ס"ד להביא ראיה דמשיכה בנכרי קונה משום דחזינין דלא הדרי בהו ודחי ר"א דאימר מחמת רמות רוחא וא"כ בדידן נמי אימר משום דניחא להו דליקום בהימנותיה לא הדרי ובע"ז דלא אמרי ה"ט דפיהם דיבר שוא אבל עכ"פ היכא דאיכא למתלי באיזה טעם ליכא ראיה דעשו זה לקנין וריב"ל בח"ב כתב דמה שאמרו סטימתא קניא מיירי דוקא בקנין שהכל יודעים דלא קני מן הדין ואפ"ה תקנו דליקני בזה וכיוצא בזה הוא דאמרו מנהג מבטל הלכה אבל בשאר מנהגים דעבידי אינשי דטעו וסברי דמהני עפ"י הדין לא הוי מנהגם מנהג והובא בד"ג כלל פ"ז. ולדעתי כיון דמקור הדין מפא"נ דף ע"א ובחו"מ סימן ראיה צריך שיהא כיוצא בו דעושין דבר דמוכח שעושין להיות קנין וכגון רושם או פרוטה או ת"כ או דבני העיר או תגרים שתקנו להדיא שזה יהא קנין אצלם אבל מה דחזינין דלא הדרי בהו אפשר משום דעביד אינש דזבין דינו כדאיתא בפחז"ה דף למ"ד ע"ב

וא"כ ירא וישפוט אם בנידון זה ראוי לעשותו קנין סטימא להוציא ממון עי"ז דשכירות מרעה יזדמן פ"א או שתיים בשנה ואחד בעיר או שנים מחזיקין צאן ובהמות לרעות ורוב שדותיהם של נכרים ואין ראיה אם בדיניהם דנין שאין יכולים שוכר או משכיר לחזור אחר שהתחילו הצאן לרעות דאין לנו אלא ד"ת ומהשוכרים יש ששוכרים איזה ימים לפני זמן שהולכים לרעות ואז אין סומכים רק ע"י אד"ג ות"כ וכדומה דשמא מקודם יזדמן לשוכר או משכיר מי שנח להם יותר או בזול או ביוקר יותר או מקום יותר טוב ואטו רועה צאן דיני גמירי איזה קנין מד"ת או מתק"ח וסוברין דאין יכולים לחזור בהן מדינא או דע"כ לא יוכלו לחזור דכשנגדו יכריחו בערכאות וגם אחר שכבר אכלו העשבים גדלים עוד עשבים והוי דשלב"ל ופליגי הפוסקים אי מועיל סטימתא לדשלב"ל ושכירות מרעה אינו גוף לפירות רק כשפרשו דשוכר שדה למרעה ותלוי באיזה לשון נשכר

וראיה ברורה למהר"ם וריב"ל הנ"ל מטור יו"ד וב"י וש"ע סימן רי"ד דאפילו לענין איסור אינו אסור מחמת המנהג רק כשיודעים דמותר מדינא ומ"מ נהגו איסור אף דנדר חמיר דסתם נדרים להחמיר משא"כ ממון דספקו מותר להמוחזק א"כ היכא דיש לתלות דטעו אינו מנהג וגם כל ספק בתקנה מוקמונין על דין תורה: קכז

על מה שהשבתי לעיל סימן קכ"ב חזר השואל וכתב דשאני נשרף הבית דהריעותא בדבר הנשכר משא"כ אם הריעותא מצד אחר בזה אין השוכר יכול לחזור כמ"ש ראנ"ח והוא בחת"ס חחו"מ סימן קס"א הביאו וכתב דסברא הוא

והשבתי סברא זו כתב ג"כ נה"מ סימן של"ד אבל לכ"כ רק לדעת רמ"א אבל הש"ך לא ס"ל כן דהעלה שם סק"ב לענין מת השוכר דפטורין היורשים לשלם שכירות דלהבא משום דלא אמרינן שכירות ליומא ממכר ואפילו את"ל דשכירות ליומא ממכר אין היורשים צריכים לשלם די"ל לכל יום ויום ממכר ועוד דאטו במכירה גמורה כשיש אונס בדבר והוא בענין דה"ל למוכר להתנות מי לא נתבטל המכר וה"נ כיון דבעה"ב הוי כפועל והוי לו להתנות בטל השכירות וכ"כ רמ"א שם לדיעה ראשונה והרי מת השוכר או שאר אונס כיוצא בו אין הריעותא בדבר הנשכר וגם חזינין דשאני בין משכיר לשוכר כיון דמשכיר הוי כפועל והרמ"א בתשובה י"ט שפיר פסק בעובדא דידי' דמשכיר רוצה לחזור בו דא"י לחזור אחר שנעשה קנין אבל במה דרמ"א שם לא מחלק בין משכיר לשוכר אינו רק לפי הי"ח שמביא רמ"א בסימן של"ד אבל לא כדעה ראשונה דעשהו הש"ך לעיקר וגם בחת"ס שם מביא מן רש"ך דלא מחלק בין הריעותא בדבר הנשכר או מצד אחר וגם הש"ך בסימן שכ"א בסוף הסימן רמ"ז לעיין באותו תשובה דהראנ"ח והרש"ך ומ"מ בסימן של"ד ס"ל לעיקר דאין חילוק בין הריעותא בין דבר הנשכר בין מצד אחר ובודאי יכול השוכר לומר קי"ל כאותו דעה וכהש"ך וכ"פ בפרח מט"א ח"א שאלה צ"ד

ובשו"ת מהר"ם פאדוה סל"ט כתב דבשכירות חנות וגזר המושל שלא לגבות החובות כשילוו בלא משכון יכול השוכר לחזור בו מכאן ולהבא דהוי כמום אף דבמכר אם אתיילד ריעותא אחרי נמכר א"י לחזור משום דלא נשאר למכור בו כלום ונולד הריעותא ברשות לוקח אמרינן מזלו גרם משא"כ שכירות דלא יצא לגמרי מרשות משכיר והובא בסמ"ע סימן שכ"א ולפ"ז י"ל כאן דשמעון שכר מראובן רק המרעה על זמן וחזר והשכירו ללוי על אותו זמן ולא נשאר עוד שום זכות לשמעון הוי ממש כמכירה וכה"ג כתב מג"א בסימן רמ"ד בשוכר הורמנא מהמלך לענין מכס או מטבע וחזר והשכירו לנכרי דזה הוי ממש מכירה עיי"ש וא"כ אי אתיילד אח"כ ריעותא הרי ברשות לוי נולד והוי כמום שנולד במכר