תשורת ש"י מהדורא תנינא תקנו

משום כבודן של מתים אחרי שאינן על הקברים עצמן ומשמע מזה דלא כשו"ת מ"ע דכתב אפילו המקום שאין עליו עדיין מתים אסור משום דאקצייה לביה"ק והוי כבהכ"נ ומה שהביא ראיה משדה בוכין דתנן פח"י דאהלות מ"ד לא נזרעת ולא נטעת אינה ראיה דשא"ה דהוי כמצר שהחזיקו בה רבים דנתייאשו הבעלים ממנה דאסור לקלקלה וע"כ צריך לומר איזה חילוק לפי דברי התוס' או כמ"ש הרמב"ם בפ"ח מטומאת מת ה"ד

לכן צל"ע דאפשר לא שייך טעמא מפני כבוד המתים אלא כשניכרין הקברים דהוי בזיון למתים משא"כ כשאינן ניכרים ולא ידעינן מקומן כי לכאורה משמע הכי ממשנה ג' פח"י דאהלות לפי הגרסא שדה שאבד קבר בתוכה נזרעת כל זרע דתנן סתמא אפילו נקבר ישראל ברשות דמ"ש בין קבר יחיד לרבים אף דש"ג פרק נגמר הדין מחלק בין קבר יחיד לרבים ה"ד לענין איסור הנאה מקומות הפנוים. גם לדברי מנ"ע דהוי כבהכ"נ משום דאקצייה צ"ע דהיא נסתפק בשי"ת יד אליהו סימן נון אם נדמה דין תכריכים שפשטו גוים מעל מתים להקדש די"ל דפקע איסור הנאה כשבא ביד עכו"ם כדאמרינן בע"ז דף ס"ב דבאו בה פרוצים וחללוה עיי"ש ונ"ד קיל מתכריכים דהן אסורין בהנאה וכאן הוא רק משום דאקצייה דומה לקדושת בהכ"נ דאין נוהגין בהן קלות ראש וה"נ הרי כבר היה ביד גוי וחרש וזרע בי ועיין בא"ח סימן קנ"א סע"י דביהכ"נ אפי' לאחר שחרבו עדיין הם בקדושתן ויליף לה במגילה דף כ"ח במשנה מדכתיב והשימותי את מקדשיכם קדושתן אף שהן שוממין ומשמע אף דנחרבו ע"י גוים כמו שפירש הספורנו שם ומ"מ אסור לנהוג בהן קלות ראש ועיין בטורי אבן דהא מדרבנן וקרא דמייתי המשנה הוא אסמכתא בעלמא וגם הא משום כבוד המתים אינו רק מדרבנן כמ"ש בשי"ת יד אליהו סימן צ"ד ועוד הא מ"ע מדמי ליה לביהכ"נ ומבואר בר"ן פרק בנה"ע דקדושת ביה"כ רק מדרבנן וכ"כ הב"ח בסימן שס"ח דרק קבר בנין אסור בהנאה מדאורייתא אבל האי איסור דמשום קלות ראש דאסור גם קרקע עולם ובכל ביה"ק הוא רק מדרבנן ורשד"ם בחיו"ד ס"ר כתב דגם ארונו ותכריכיו אינו אסור רק מדרבנן

ובחת"ס חיו"ד סימן של"ז כתב במקום שנודע שהיה שם ביה"ק כתב לענין אם כהנים מותרין לילך שם די"ל שמא פינן מכבר כדאיתא ביבמות דף קט"ו ע"ב לענין פקדון ולענין מעשר ותרומה עיי"ש ולא נ"ל דהא קי"ל בתנאי דקום יעשה צריך להביא ראיה דעשה דמספק מוקמינן אחזקה דלא עשה עדיין כדאיתא באה"ע סימן ל"ח סל"ט ובחו"מ סימן רמ"א סע"י ובחידושי רשב"א ביבמות פ"ג דף למ"ד ע"ב כל ספק אם נעשה מעשה המכשירה כגון ספק אם נשחטה הבהמה כהלכתה עליך הראיה ועכצ"ל הא דביבמות מסיק דחיישינן שמא פינן משים כן הרגילות דמסתמא לא הניח שם רק לפי שעה ועומד תמיד לפנות וכמ"ש שם התוס' בד"ה ומי חיישינן אלא דהחת"ס כתב שם עוד דפשיטא כיון שבא ליד גוים חטטו שכבי והוציאו לחוץ העצמות טרם זרעו וחרשו או בנו עליה עיי"ש וא"כ ה"נ כיון שהיה ביד גוי וחרש וזרע אמנם בש"ג פרק נגמר הדין כתב דנראה דלענין איסור הנאה של קברים לא מועיל אם פינו משם המת דמסתמא כל אדם הנקבר זוכה בקרקע שנקבר בו וסיים דצ"ע בדבר לענין מעשה עיייש וקשה לי מהמשנה ג' פח"י דאהלות לפי הגרסא שדה שאבד קבר בתוכה נזרעת כל זרע דהא לפי דברי הש"ג דקבר יחיד נמי זכה בקרקע שנקבר בו ואסור בהנאה ואף דלא נודע באיזה מקום מהשדה נקבר מ"מ כל קבוע כמע"מ ועוד ממון בעלים אינו בטל כדאיתא בביצה דף ל"ח ע"ב ועוד הא מבואר בפרק בנה"ע דהוא רק מפני כבוד המתים וכיון שפינו משם מאי כבוד המתים שייך שם ואם פינה העכו"ם ל"ל משום קנסא והא דפרק נגמר הדין דף מ"ז ע"ב קבר הידוע אם פנהו אסור בהנאה מוקו לה התם בקבר בנין ומיירי שנקבר שם מדעת בעל השדה וכיון דמשום איסור הנאה ליכא אלא משום כבוד המת וכיון שפינהו משם מאי כבוד איכא עוד ועיין בתוס' בשבת פרק במה מדליקין דף כ"ב בד"ה סוכה בנוי סוכה דמשום ביזוי מצוה אינו אסור כשנפלו והיינו כיון דתו לא משמשי לסוכה ה"נ כשפינה המת דתו לא משמש לה מת כשנתרוקן המקום וקבריה דרב דשקלו ממנו עפרא לרפואה ואמר שם בפרק נגמר הדין משום דקרקע עולם אין אסור בהנאה ואטו אותו צדיק נקבר בקרקע שאינו שלו כדאיתא בב"ב דף קי"ב ומ"מ מותר בהנאה אלא דבשו"ת מנ"ע שם כתב דקברים של רבים דאסור מפני דאקצינהו לביה"ק ג"כ האיסור רק משום קלות ראש וקברי דרב בין יהא קבר יחיד בין שנקבר בקברות של רבים מה דהותר ליקח ממנו עפר לרפואה משום דלא חשוב קלות ראש דאדרבה חשיבות הוא עיי"ש הרי דגם איסור הנאה מקברות רבים רק משום קלות ראש ובזיון למתים וא"כ אם פינו המתים משם תו ליכא משום בזיון דמתים וא"כ י"ל נמי כמ"ש לעיל היכא דלא נודע מקום בית הקברות ליכא בזיון ומותר וגם מ"ש הש"ג כיון דקנו מקום הקבר מאן מחיל אפילו פינוהו קשה אטו ביה"ק דהש"ס קאסר רק משום קלות ראש מיירי שנקברו בקברות שאינו של בני המשפחה או של בני העיר וכל שנקבר מדעת בעל המקום הרי ניתן במתנה וכאלו נקנה במעות וכיון שאין אסור רק משום כבוד המתים אם נפנו תו ליכא משום כבוד המתים ואח"כ מצאתי בשו"ת בית שלמה בחיו"ד סימן רי"ט והביא כן מתשובת הגאון מהרד"א שבסוף ספר חו"י דאחר שפינו המתים ליכא משום בזיון דקלות ראש

ותמהני על הש"ג ורמ"ע הנ"ל שהביאו ולא הרהר אחריו דאטו יש קנין למת ואפי' עזבונותו אינו שלו וע"כ מה שאמרו מת מצוה קנה מקומו היינו דאין בעל המקום יכול לעכב מלקוברו שם כדפרש"י בב"ק דף פ"א ונ"מ נמי לענין דאם היא קבר בנין אסור בהנאה ואם לענין הקבר עצמו בקרקע דאסור בהנאה משום קלות ראש דהוי בזיון להמת וכן אם קנה בחייו הקרקע לקבורה או אחר קנה בשביל לקוברו כיון שמת אין לו קנין רק לענין איסור הנאה בבנין ואיסור קלות ראש משום כבודו דהא גם היורשים נתייאשו מאותו מקום כהא דשדה בוכין דפח"י דאהלות מ"ד דאיתא שם הטעם דבעלים מתייאשין וא"כ ל"ל מאן מחיל ומאן פייס אלא בעוד המת בקבר ומשום כבודו אם במקומו מונח וברא"ש במו"ק פרק ואלו מגלחין סקכ"ו כתב אהא דתני באבל רבתי כל הכלים שהמת זוכה בהן אסורין בהנאה דלאו דוקא זכה דמשום זכיית המת לא נאסרו וגם לא שייך זכיה לגבי המת אלא אסורין משום דמחלפו בתכריכי המת שזוכה ליקבר בהן

ומאחר שהוכחתי דאם פינו המתים ליכא איסור וכשלא פינו ליכא רק איסור דרבנן ג"כ