תשורת ש"י מהדורא תנינא תקנ

דלא נהגו מכמה דורות לדקדק בענין הזיווגים ועיי"ש בביאור הגר"א דכל טענות המקילין בזה מכח דברי המרדכי בפרק הבע"י דחויות הן ובספר קרית מלך רב הובא בברכ"י כתב דכל ב"ד שאין כופין על זה לאו שפיר עביד ואין להשגיח על המנהג וכ"כ בשו"ת מעיל צדקה סל"ג הובא בפ"ת סימן קנ"ד סקכ"ט דודאי מעיקר הדין מן הראוי שיכפו הב"ד בשוטים לכל שוהה עם אשתו עשר שנים ולא ילדה שיוציאנה ויתן לה הכתובה וכל הסברות שכתבו הפוסקים שלא לכוף בזה אין בהם כדי סמיכה אלא שאין בנו כח להעמיד הדת על תלה בכל דבר מפני בעלי זרוע עכת"ד וא"כ מאן מוכח שגם בזמן רגמ"ה ז"ל היה המנהג שלא לכוף אדרבה סתמא אז עשו כדין הגמרא וא"כ ודאי לא גזר ועתה שנשתנה מפני בעלי זרוע לא נעשה גזרה חדשה

ועוד מה בכך דאינו מתכוין לשם מצות פ"ו הרי מבואר באה"ע סימן א' ס"ו בהג"ה אפילו הוליד ממזר קיים המצוה וא"כ הרי לא נתכוין למצוה ואדרבה דהוי מצוה הבא בעבירה ומ"מ קיים המצוה וזהו מן הירושלמי פ"ב דיבמות אמתניתין מי שיש לו בן מכל מקום בנו הוא לכל דבר וקאמר ר' אבין לכל דבר לפריה ורביה וכן גרסת רמב"ן ורשב"א וריטב"א וקמ"ל אע"ג דנולד בעברה קיים בו מצות פריה ורביה ונראה אפילו להגרסא בירושלמי דבעי ר' אבין לכל דבר אפילו לפ"ו ה"ט משום דהוי מצוה הב"ע ומדבעי בממזר הרי פשיטא כשאינו ממזר דקיים מצות פ"ו אפילו לא נתכוין למצוה וי"ל הטעם לפימ"ש במלא הרועים אות מם ס"ט דהיכא דתכלית המצוה נעשה ונשאר קבוע וקיים לכ"ע אין הכונה מעכב עיי"ש ופ"ו הכי הוא דתכלית המצוה משום דלא תהו בראה לשבת יצרה ולמלאות הארץ

ולולא שכתבו הרשב"א והרמ"א דבנו הוא וקיים מצות פ"ו י"ל כיון דבירושלמי לא איתמר דקיים מצות פ"ו אלא בנו לכל דבר לפריה ורביה דכונת הירושלמי דתו אינו מחויב להוליד עוד כיון דתכלית המצוה דפ"ו דלשבת יצרה ולמלאות את הארץ בבנים ובנות זה כבר נעשה גם ע"י ממזר שהוליד והוי כאלו נעשה הדבר ממילא אבל כיון דבא בעבירה לא קיים הוא המצוה ואין לו שכר מצוה וכה"ג כתבו תוס' בפ"ק דתמורה דף ד' ע"ב בד"ה רבא אמר אהא דצורם אזן בכור דלא שייך לומר כיון דעבר אמימרא דרחמנא אי עביד לא מהני משום דלא גרע מאלו נפל בו מום ממילא דמהני כיון דמ"מ יש מום בהבכור מה לנו אי בא המום ע"י עברה דעביד העושה ועיין בבכורות דף מ"ז ובחידושי לאהע"ז סימן א' ס"ו

ולפ"ז אפילו למ"ד מצות צריכות כונה אם אינו מיכוין בבעילתו למצוה נהי דלא קיים המצוה מ"מ כבר נפטר מלקיים עוד כיון דכבר נעשה תכלית המכוין דלשבת יצרה וכיון שכן מה לנו אם מה שרוצה לישא אשה אחרת להנאתו מ"מ איך יגזר עליו רגמ"ה שלא לישא דאז יחסר קיום המין דרצון הבורא יתב"ש לשבת יצרה וע"י הגזרה לא יקוים רצון הבורא יתב"ש ולהר"י מינץ וסייעתו דס"ל גם בכה"ג גזר רגמ"ה צ"ל משום לא פלוג חל הגזרה גם במקום מצוה בשוא"ת

אך קשה הדבר לאומרו דהא כתב המל"מ פי"ב מה"ג בד"ה וראיתי דאף שמצינו סברא זו דל"פ רבנן אפשר דהיכא דאתמר אתמר היכא דלא אתמר לא אתמר ומה גם דאפשר בעיגונא לא אמרינן ל"פ דחכמים לא באו להחמיר אלא להקל עכ"ל וכ"ש במקום עיגון דבעל דקשה צערא דגברא מצערא דאיתתא כדאיתא בפרק אע"פ דף ס"ד ע"ב

ואחר אחרון אני בא דבשו"ת משיבת נפש חאה"ע סימן ס"ט האריך בראיות דבמקום מצות פ"ו לא גזר רגמ"ה ולפימ"ש ג"כ אין לומר אף דלא קיים פ"ו חל עליו חדרגמ"ה משום דאנוס הוא ואינו עובר כמ"ש במג"א סימן תמ"ו סק"ב לענין מצא חמץ בפסח דלא יבערנו אף דעובר על ב"י דאורייתא ומוקצה רק דרבנן מ"מ כיון דהיא שוא"ת ואנוס הוא ע"י מצות חכמים אינו עובר עיי"ש דשאני הכא נהי דהוא אינו עובר מ"מ כיון דתכלית המצוה שצוונו הבורא יתב"ש משום לשבת יצרה זו אינו מתקיים וראיה לזה דבבכורות דף מ"ג איתא היה לו בנים בגיותו ונתגייר ר"י אמר קיים פ"ו דלשבת יצרה והעביד שבת וכן קי"ל וקשה הא נכרים לא מפקדי אפ"ו כדאיתא בסנהדרין דף נ"ט וא"כ מ"ש ממ"ש הרמב"ם פ"ו מהלכות חו"מ ה"ג ובש"ע א"ח סימן תע"ה ס"ה והוא בר"ה דף כ"ח אכל כזית מצה כשהוא נכפה בעת שטותו ואח"כ נתרפא חייב לאכול שנית לפי שאותה אכילה היה בשעה שהוא פטור וה"נ הרי כשהוליד כשהיה נכרי היה פטור למה לא יתחייב כשנתגייר ונתחייב במצות ועכצ"ל דמצית פ"ו שאני דהכתוב לשבת יצרה גילה דהקפידא משום שבת וכשנתקיים שבת אף דלא יצא ידי המצוה תו אינו מחויב ותלי"ת מצאתי שכ"כ בטורי אבן על ר"ה דכ"ח הרי דמשום דקפיד הש"י על שבת צוונו במצות פ"ו ואם כבר הוליד אף דלא קיים המצוה מ"מ ממילא כבר נתקיים שבת ואין מחויב עוד וא"כ ה"נ נהי דהוא אנוס ורחמנא פטריה מ"מ לא נתקיים שבת ואיך אפשר שיגזר על זה רגמ"ה כיון דמצות פ"ו אינו כדי שיעשה מצוה ולא יעבור אלא כדי שיתקיים לשבת יצרה

ונסתר מחמתו מה שגדול אחד שבתשובה בסוף שו"ת רח"כ והובא בשו"מ קמא ח"ג סכ"ו האריך לומר דהיכא דרוצה הבעל לסלק לה כתובתה והאשה אינה רוצה להתגרש דהוה אנוס ואינו עובר וכ"ש אם הוא אונס מחמת חדרגמ"ה ולכן גם כשלא קיים מצות פ"ו אין להתיר לו לגרש בע"כ או לישא עוד אשה עיי"ש שהאריך בראיות וכבר דחה השו"מ שם ראיותיו ולפימ"ש גם טעמו נדחה: קי

בחו"מ סימן שע"ז בהג"ה מצר שהחזיקו בו רבים ברשות אסור לקלקלו וכתב הסמ"ע כל שרבים מוחזקים בו עתה לפנינו טוענין להם ואמרינן דבודאי ברשות החזיקו בו ובנטע שעשועים סימן נ"ג הביא ממהרש"א בח"א בערובין דנ"ג ע"ב דאריב"ח פ"א הייתי מהלך בדרך בשדה והיתה דרך עוברת בשדה והייתי מהלך בה אמרה לי תינוקת אחת רבי לאי שדה הוא אמרתי לה לא בדרך כבושה אני מהלך אמרה לי לסטים שכמותך כבשוה וכתב מהרש"א גם שדרך כבושה היה כיון שדרך שדה זרועה עוברת ה"ל לאסוקי אדעתיה דשלא ברשות כבשוה ולא הוה בכלל מצר שהחזיקו בו רבים דאסור לקלקלו דהיינו שמתחלה ברשות נעשה וכתב הנט"ש דנראה להדיא מדבריו דלא תלינן מן הסתם לטעון דברשות נעשה עכ"ל וכבר כתבתי לעיל סימן צ"ט דדברי הסמ"ע