תשורת ש"י מהדורא תנינא תקט

כתב רמ"א ביו"ד סימן ר"ל דהמכירה בטלה ומסיק שם השיך דהוי ספ"ד עיי"ש והא דכתב מהרי"ו סי' קכ"ו והובא בש"ע סימן קמ"א סנ"ט דבמומר שנשבע שלא לבטל הגט והשליחות חיישינן שמא יבטלנו כיון דחשוד צ"ל משום דהוי ספק שמא אי עביד מהני חיישינן לחומרא או דמהרי"ו מכת הסוברים דמהני ומ"ש התוס' בתמורה דנשבע שלא לגרש כיון דבדה האיסור לכ"ע אע"מ הרי בקצה"ח סימן ר"ח פירש דבריהם דרק בנשבע שלא לגרש הוא כן ולא בשאר שבועה ומלא הרועים קלסיה באות כף שדיבר נכונה וגם נה"מ בסימן ר"ח כתב שם דלא עדיף מאיסור דרבנן דג"כ אעל"מ וגם מ"ש מהרי"ט דל"א אעל"מ רק אם בזה יתוקן האיסור ה"נ כשנשבע שלא לבטל דתכלית המכווין שלא יתבטל ואי לא יועיל הביטול לא עבר כלום כמו בנשבע שלא למכור דלא מהני משום דבזה יתוקן האיסור כיון דהמכירה בטלה וכ"כ בשו"ת מהריט"צ בס"ס קס"ד דנשבע שלא ימכור לא מהני משום דבזה יתוקן האיסור ולא עבר על שבועתו ואם המכר קיים הרי עבר על שבועתו וכן דעת ראנ"ח בח"ב ס"ס י"ז שכתב דצריך ליזהר להתיר השבועות קודם שיאמר לשליח לכתוב הגט משום דכל שלא הותרו השבועות אין בידו לגרשה ודמי למאי דאמרינן כתבו גט לאשה לכשאקדשנה אגרשנה דלא מהני משום דאין בידו לגרשה וכן בכל דבר שאין בידו לעשותה באותה שעה אינו יכול למנות שליח עליו והתוס' בפרק שני דנזיר דף י"ב האריכו בזה עכ"ל והובא בגליון דרע"ק ז"ל סימן קל"ה על אה"ע וע"כ משום דס"ל אם הוא בעצמו עובר על השבועה גם בדיעבד לא מהני דאל"כ הרי מצי עביד איהו גופא ויועיל בדיעבד דל"ל משום דלכתחלה אסור חשוב מידי דאיהו לא מצי עביד דהא בכהן שאמר לישראל קדש לי גרושה מועיל השליחות אלא דפליגא ר"ס ורבינא אי חייב שולחו כדאיתא בפ"ק דב"מ דף יוד ע"ב והרי הכהן עצמו עובר בלאו אע"כ כיון דקידושין תופסין בחייבי לאוין חשוב דאיהו מצי עביד אבל בשבועה גם דיעבד לא מהני וחשוב לא מצי עביד

עוד יש כאן ספק כיון דהבעל לא כתב האגרת בעצמו ואפילו אם חתם בעצמו על האגרת לא חשוב כאלו כתב בעצמו גוף האגרת וכדאיתא בנוב"ק חיו"ד סימן ס"ח וכ"ש אם לא חתם בעצמו רק כותב האגרת חתם שמו של הבעל א"כ בשעה שצוה לאחר לכתוב האגרת הוי ביטול שלא בפני השליח ושלא בפני האשה ולא מהני כיון דאז היה צריך לבטל בפני שני עדים כשרים וכ"כ בשו"ת מהר"ם אלשיך סל"ו ואין לחוש שמא היו שם שני עדים דהא איתא בפ"ק דקידושין עדים בצד אסתן ותאסר עיי"ש דף י"ב ע"ב בתוס' ד"ה והאיכא אף דיצא הקול שיש עדים וכ"כ בפ"ת סימן קמ"א סקנ"ו ועוד דאז לא חשוב ביטול כמ"ש בית שמואל בסימן קמ"א סקצ"ז עיי"ש בתו"ג וא"כ אינו ביטול עד שמגיע האגרת ליד השליח או ליד האשה והרי אז תו ליתא דיבורו של בעל לומר אתי דיבור ומבטל דיבור אפילו נימא דכת"י הוי כדיבור הרי אינו כת"י הבעל רק צ"ל כיון שכתב ע"פ ציווי הבעל שלוחו כמותו וא"כ י"ל אשלד"ע לפי מה דפסק הנוב"ק בסימן ע"ה בחלק אה"ע ומשם והלאה דאם אשלד"ע בטל כל המעשה ואף דיש פלוגתא בין בעלי תשובות בזה אינו יוצא מידי ספקא דדינא

ומ"ש מח"א בהלכות שלוחין ס"ט כשנשבע שלא לקדש אשה פלונית ושלח שליח לקדשה די"ל דמהני קידושין כיון דאין האשה גופה אסורה לו רק מחמת השבועה וכיוצא בזה מחלק הירושלמי לענין מהב"ע דקורע בשבת יצא משום דאין גופה עברה עיי"ש יש לדחות דהתם יש היתר לקרוע בחול משא"כ איסור שבועה לעולם אסור כדמחלקי הסמ"ע וש"ך בחו"מ סימן ר"ח לענין כ"מ דא"ר ל"ת אעל"מ

ובהגהות דרעק"א שם ציין אהא דכתב בש"ע שם דאם נשבע שלא למכור ועבר ומכר המקח קיים ז"ל ואם מכר ע"י שליח י"ל דהמכר בטל דאשלד"ע אף דהשליח לא נשבע דאף ללישנא בב"מ דף יוד ע"ב דבר חיובא ה"נ השליח בר חיובא דמוזהר על לאו דשבועה את"ד הרי גם לפימ"ש בש"ע שם דאם הוא עצמו עבר ומכר קיים המכר מ"מ ע"י שליח המכר בטל

ולפ"ז יש כאן שלשה ספקות ובכמה תשובות הספרדים התירו עגונה ע"י ס"ס וכמ"ש בשו"ת ד"ר סימן י"ד וט"ו ושו"ת ראב"ח סנ"א ורשד"ם ומהר"י לבית הלוי ומהרי"ט ח"ב סל"ו הובא באה"ע ס"ס י"ז בקונטרס העגונות

ואין להקשות בתשובת ר"ן הנ"ל היה המעשה דנשבע המגרש שלא לבטל הגט והשליחות ומ"מ החמיר מספק ע"י ביטול בכתב ולא התיר משום ס"ס שמא ל"מ ביטול ע"י כתב ושמא כיון דעבר על השבועה אעל"מ. יש לתרץ בכמה אנפי חדא שמא הר"ן ס"ל דנשבע שלא למכור ועבר ומכר מהני משא"כ אנן דראינו פלוגתת הפוסקים בזה. שנית די"ל דס"ל להר"ן דשתי ספקות לא מהני להוציא א"א מחזקתה אבל בשלשה ספקות מתירין כמ"ש הש"ך בי"ד בכללי ס"ס אות כ"ח ובנידון דהר"ן היה כת"י של המגרש וליכא רק שתי ספקות משא"כ הכא יש שלש ספקות דנכתב ע"י אחר. שלישית י"ל אפילו נימא דס"ס במציאות לא מהני להוציא מחזקה דמעיקרא אבל ס"ס בספיקא דדינא מהני דע"י חזקה לא ישתנה הדין אבל הר"ן בפ"ק דקידושין גבי נתן הוא ואמרה הוא דיש חזקת פנויה הביא מן הריף דהוי ספק דאורייתא והר"ן עצמו כתב דצ"ע משום דיש לאוקמה אחזקת פנויה הרי דהר"ן מסופק בסברא זאת אם מהני חזקה בספ"ד לכן גם בתשובה חשש להחמיר אף בס"ס בדינא משא"כ אנן דכמעט כל אחרונים העלו דבספקא דדינא אין לאוקמה אחזקה דמעיקרא כמ"ש כנה"ג בהגה"ט ליו"ד סימן ח"י אות ג' וסימן כ"ה אות ג' מן הגהות אלפסי וכ"כ תב"ש בסימן למד אות א' הביאם שפ"ד סח"י סק"א וכתב שם שכ"ד הרמב"ם וכ"כ פר"ח ותב"ש בסימן כ"ט

ועדיין יש לפקפק אם להתיר א"א ע"י ס"ס או שלש ספקות כיון דהפנ"י בקו"א לכתובות פ"ק ד"ט צווח על גאוני ספרדיים דמתירין עגונה ע"י ספקות ובשו"ת שב יעקב סימן מ"ח יש וויכוח גדול בזה בין הפנ"י ושב יעקב ובחוו"ד בדיני ס"ס בסס"ק כ"ז מסיק כיון דדבר שבערוה ילפינן דבר דבר ממון כמו דאין מוציאין ממון ע"י רוב או ס"ס ה"ה דאין מוציאין מחזקת א"א וכ"כ בבית יעקב פ"ב דכתובות דף כ"ג ובכנה"ג לחו"מ ס"ס כ"ה הביא מחלוקת הפוסקים אם מוציאין ממון בס"ס ויש דס"ל דאין מוציאין בשתי ספקות אבל בשלש ספקות מוציאין ויש דס"ל גם בשלש ספקות אין מוציאין ולפ"ז לא מועיל לאפוקי מחזקת אשת איש גם שלש ספקות אמנם האריכו האחרונים להקשות על זה מהתוס' פ"ק דכתובות דף טית דס"ל דמוציאין ממון בס"ס