תשורת ש"י מהדורא תנינא תקח

בן עשרים שתק דפליגי הרמב"ם ורבותיו דאינו יכול להוציא מלוקח ועיין בפר"ח מט"א סימן י"א חלק א' ובה"ה פ"ד מגזלה ד"ז ולפ"ז גם מה שכתבתי דאין שבועה מועיל לענין הפירות שאוכל הלוקח דהוי רבית נסתר לכאורה להרא"ש דשבועה עושה קנין הרי של הלוקח הוא ואינו הלואה

אמנם נראה דגם הרא"ש יודה כאן דבשלמא לענין דברים בלא קנין מהני שבועה לומר ודאי גמר והקנה ויש סמיכת דעת וגם לענין אסמכתא י"ל כן כיון דנשבע גמר והקנה עיין סמ"ע סי' ר"ז סי"ט וגם לענין דשלב"ל לפימ"ש הגהות מרדכי פ"ק דב"מ דהוא משום דלא סמכא דעתו מועיל השבועה לומר דגומר ומקנה אבל בפחות מבן עשרים דאפילו חריף ובקי בטיב מו"מ ולוקח דודאי גמר ומקנה ומ"מ אחז"ל דלא מועיל הקנין מה יתן ומה יוסיף השבועה לעשות קנין משום דגמר ומקנה לכן ליכא בזה שום פלוגתא ואין ראיה ממכירת הבכורה בשבועה אף דהוה דשלב"ל ואף דעשו לא היה רק בר ט"ו שנה ומכר חלק בכורה בנכסי אביו זה אינו רק תק"ח ועשו היה מומר ותקנתא לעכו"ם לא עבדינן כדאיתא בפ' הגוזל דף צ"ו ע"א

וי"ל דלפיכך אמר מכרה כיום דבאותו יום נעשה מומר לע"ז כדאיתא בפ"ק דב"ב דף ט"ז ע"ב ורצה יעקב לצאת גם מילי דרבנן כמו שקיים אברהם אפילו מצות ע"ת ומה דהשביעו אחר שנעשה מומר וחשוד י"ל כמו דמשביעין המומר כששולח גט לאשתו שלא יבטלו כדאיתא באה"ע סימן ק"מ סי"א: ס

אחד שלח גט מאמעריקא לאשתו ולא רצתה לקבלו בלא מעות וחזר הבעל וכתב לה דאין לו מעות ומשפט הכריתות אני מושך בחזרה והבעל א"י לכתוב רק נכתב ע"פ אחר ואח"כ לא נודע אנה הבעל אם נסע משם או שמא מת ואפשר תשאר עגונה לעולם ומבקשת עתה הגט מן השליח והשואל דעתו כיון דלא פירש' בפירוש ביטול בשליחות או הגט אף דמובן ממלא שאינו רוצה לגרשה הוא רק גילוי דעתא בגיטא דלאו מלתא הוא כמו דאמר הטוב ומטיב בר"פ דהשולח וברמב"ם פ"ו מגירושין דין כ"ה

ול"נ שאני הטוב ומטיב דאין שום משמעות בדברים הללו ביטול הגט או השליחות רק מחמת דברים אלו ושמחתו אנו יודעין דבלבו אין רצונו לגרשה ואין דברים שבלב מבטלין דברי פיו שצוה לכתוב גט ועשה שליח דרק דיבור מפורש מבטל דיבור ולא דברים שבלב אפילו אנן סהדי על דברי לבו וכמ"ש הפנ"י בר"פ השולח ובתו"ג סימן קמ"א סעיף ס"ו דאפילו אומדנא דמוכח טובא לא מהני משא"כ היכא דיש לפרש דבריו עצמן דכונתן על ביטול הגט או השליחות כגון זו שאמר אני מושך בחזרה משפט הכריתות דאם השליחות לכתוב ולחתום וליתן לה בטל זה ביטול משפט הכריתות דאמרה תורה וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה דצריך לכתוב וליתן בעצמו וע"י שלוחו דכמותו ואפילו אם נמצא לפרש באופן אחר יותר קרוב מ"מ מפרשינן כונתו על ביטול המועיל וכמ"ש הריטב"א אהא דאמר יהא כחרס דהמשמעות פשוט יותר דקאי על הגט גופא ולא על השליחות ולדעת רוב הראשונים א"י לבטל הגט גופא אלא משום דאי אפשר ליה לקיומיה בגט גופא שהרי א"א לבטלו מפרשינן דאשלוחותיה הוא דקאי וקיימינן ליה במה דאפשר וכ"כ רמב"ן ובאמת צריך הבנה דאם הוא עם הארץ מה שייך לומר דאינו מוציא דבריו לבטלה נימא דהוא סבר דהגט גופא יהא כחרס וצ"ל כמ"ש תוס' בערכין פ"ק דף ה' ע"א בד"ה אדם יודע דאפילו אינו יודע מ"מ דעתו עפ"י שתקנו חכמים

אף דזה התם רק אליבא דר"מ מ"מ כשאין צריך לשנות דיבורו לכ"ע אמרינן הכי ובברכ"י על יו"ד סימן רנ"ח הביא כ"פ דפסקו כר"מ ואפילו לרבנן היכי דיכולנו לפרש דבריו בלשון המועיל מפרשים משום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה וכמ"ש מהראנ"ח בשניות סל"ו

ונחזי אנן הנה בשו"ת הר"ן סמ"ג ז"ל דודאי ביטול השליחות מתוך הכתב מהני דאע"ג דאמרינן בפמ"ש קולו לאפוקי מדר"כ א"ר דאמר חרש שיכול לדבר מתוך הכתב כותבין ונותנין גט לאשתו כבר כתבו התוס' משום דחרש לאו בר דעת אבל פקח ששלח בכת"י ממדה"י לכתוב וליתן גט לאשתו ועדים חתומים על כת"י דלאו מזויף הוא כותבין ונותנין ולא בעינן שישמעו קולו דהא קולו לאו דוקא דהא איכא הרכנת הראש וכיון דגט כותבים ע"פ כתבו כ"ש דביטול ע"פ כתבו מהני ואע"ג דבתוספתא משמע דאפילו בפקח אין כותבין ע"י כתבו מ"מ יש לחוש להחמיר עכ"ל הרי אף דפתח דבריו דודאי ביטול שליחות מתוך הכתב מהני מ"מ בגמר דבריו נתפס דאינו רק ספק ואפילו ספק גמור אינו כדשמע הלשון יש לחוש להחמיר ומשום דתחלה כתב רק לשיטת התוס' דע"י כתב יד פקח כותבין ונותנין כ"ש ביטול ע"י כתב מהני לכן כתב ודאי אבל לאחר שהביא מן התוספתא כתב רק ספק חשש לחומרא דהא גם בש"ע אה"ע סימן ק"כ ס"ה כתב תחלה בסתם דגם ע"י כתב פקח אין כותבין ונותנין ודעה אחרונה רק יש מכשירין בנשתתק וידוע דהעיקר בכ"מ כדיעה ראשונה שמ"ש בשו"ת רמ"ע סימן צ"ז והרבה פוסקים אספם ביד מלאכי בכללי הש"ע אות י"ז

ומה שהביא הר"ן ראיה מדסגי הרכנת הראש הרי הרא"ש וש"פ כתבו דהרכון עדיף מכתב משום דמעשה בגוף הוא כמו קול ועוד כתב הרא"ש בפרק התקבל דהא דמהני הרכנה בנשתתק דא"א בענין אחר אקילו משום תקנת עגונות וא"כ לענין ביטול יש להיפך תק"ע לכן מה דהב"י בסימן קמ"א הביא לשון הר"ן דודאי ביטול השליחות מתוך הכתב מהני הוא קיצור דהא מסקנת הר"ן דאינו ודאי וחפשתי ומצאתי בכנה"ג שם בהגהות ב"י אות פ"ט דעל מ"ש הב"י דודאי כתב הכנה"ג לעיין בגוף התשובה וגם במהריב"ל ח"ג סימן צ"ג הסכמתו דביטול ע"י כתב הוי ספק מגורשת ומ"ש השבו"י ח"א סימן קי"ד דודאי מהני ביטול ע"י כתב פשיטא דאין ודאי שלו מוציא מידי ספק דהר"ן ומהריב"ל וגם חת"ס בחידושיו ר"פ השולח תמה מנ"ל להר"ן דמהני ביטול ע"י כתיבה די לו שנאמר דיבור מבטל דיבור אבל כתובה לא הוי אלא הרהור ותירוצי מאד דחוק כנראה לכל ואף דע"י הכתובה מוכח דהבעל אינו רוצה בהגט והשליחות מ"מ גם אומדנא דמוכח טובא לא מהני רק צריך דיבור דוקא כמו שהוכיח בתו"ג סי' קמ"א סעיף ס"ו ויהא איך שיהא עכ"פ הר"ן גופא מסקנתו דאינו רק ספק

עוד יש ספק כיון דמס"ג משביעין את הבעל שלא יבטל את הגט או השליחות כמבואר בסדר הגט א"כ הוי כשנשבע שלא למכור דאם עבר ומכר