תשורת ש"י מהדורא תנינא תקז

דאסור לוקח לאכול פירות משום רבית ה"נ יש איסור רבית אם כשיחזור בו הקטן יוסיף לו על דמים שקיבל משום קנס ועיין יו"ד סימן קע"ז סי"ד וסט"ז ואף דיש לחלק דהתם מחייב עצמנו בקנס אם לא יפרע לו בזמן פלוני דעכ"פ ממתין לו ההלואה עד אותו זמן פלוני משא"כ הכא מחייב עצמו בקנס אך אם יחזור בו מיד א"כ אין זה אגר נטר מ"מ מבואר בתוי"ט פ"ו דכתובות מ"ג דגם כה"ג אסור משום רבית אלא דבביאור הגר"א ביו"ד סי' קע"ז סי"ד סקל"ו לא נ"ל דברי התוי"ט וגם לפימ"ש החוו"ד שם בביאורים סקי"ז דהיכא דעיקר כונתו על קיום המקח כדי שלא יחזור בו מותר וה"נ הכונה כדי שלא יחזור בו מ"מ הפירות שאוכל הלוקח ודאי הוי רבית וכמ"ש

ובאס"ז פ"ו דכתובות דף ס"ו כתבו תר"י אהא דפסקה לו אלף זהובים פוסק כנגדן ט"ו מנה דאין בזה משום רבית דמתנה הוא דיהיב לה כדאמרינן בב"מ גבי ת"ח המלוים זה לזה ברבית יודעים דרבית אסור ומחלו אהדדי וכ"ש בענין זה שאם תמות היא בחייו לא יתן כלום והוה קרוב לשכר ולהפסד עכ"ל הרי דס"ל אף דהחיוב אפילו ימות או יגרשה מיד מ"מ הוי רבית ולפי דבריהם המלוה לחברו ע"מ שיתן לו בחזרה יותר בין יחזור לו מיד בין אחר זמן אסור וגם מצד שכתב רק בלשון קנס לא מהני ועיין ברלנ"ח סימן ק"ג דקנס לא מועיל להתיר איסור רבית שאין שום תנאי מועיל להתיר הרבית לא דרך מתנה ולא דרך מחילה וכ"ש ליתנו דרך קנס דהתורה אסרה שלא יתן קנס וכל רבית שנותן האדם דרך קנס נותן אותה כי הוא אם היה מוצא בלי רבית לא היה נותן רבית עכ"ל וה"נ אם זה המוכר נכסי אביו אם היה מוצא מי שילוהו בלתי קנס זה לא היה לוה בקנס זה וגם בלוקח מפני פחדו שאחר זמן יחזור בו המוכר ונמצא מעותיו עמדו בחנם לכן אינו רוצה ליקח רק בקנס

עוד אפשר לדמות דבר זה למה שכתוב בחו"מ ס"ס צ"ט בהג"ה דכל מי שבא להפקיע תקנת חכמים בערמה ותחבולה וכ"ש לגזול את חברו חייבים חכמי הדור לבטל כונתו ומדכתב רמ"א וכ"ש לגזול של חברו מבואר דרישא מיירי אף שאינו לגזול של חברו

ועוד רמז זכל"א לעיין בתשב"ץ ח"ג סימן רע"ו ועיינתי שם כתב דאם העתיק דירתו מאותו מקום שהם קרקעותיו שם אין לחוש שמפני שלא נתיישבה דעתו ימכור בזול שאינו עושה כן אלא שלא יאמרו קרקעותיו הפקר וזה מוכיח כי בישוב הדעת עושה כן והעצת אוהביו וקרוביו עושה כך להציל נכסיו שלא יהי' הפקר עכ"ל הנה בנ"ד נראה דליכא ה"ט כיון דיש לו אח המשותף עמו הנשאר במקומו ממלא לא יהא הפקר דישגיח לטובת עצמו כיון שלא חלקו עדיין ואפשר מ"מ יעמוד חלקו בחנם ואחיו ישתמש בחלקו וטוב למכיר יותר מלהניח

ובגוף סברת התשב"ץ צ"ע כיון דאיתא בפמ"ש שם דף קנ"ו דאפילו מכר מכר שוה חמש בשש מ"מ המכר בטל משום דלא פלוג בתקנתן ה"נ י"ל לא פלוג וגם לפי מה דפסקינן כהרי"ף ורמב"ם דאפילו הוא חריף ויודע בטיב מו"מ דאין חשש שימכור בפחות משויין וכמ"ש התשב"ץ עצמו מ"מ אין המכר קיים וע"כ משום דלא פלוג ועוד דבגמרא שם דף קנ"ה פריך הש"ס למ"ד עד בן עשרים מכרו בטל מדתניא מעשה באחד שמכר בנכסי אביו ומת ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה ושאלו את רע"ק מהו לבדקו א"ל דאין רשאין ואם איתא מבן עשרים כי בדקו ליה מה הוי הא בן עשרים שלא הביא שתי שערות סריס הוא עיי"ש ואם כהתשב"ץ לימא דמכר נכסי אביו משום דהעתיק דירתו מאותו מקום וסתמא הכי הוא דאין מצוי שימכור כל נכסיו אלא אם דירתו אינו שם והיה ספק אם היה קטן פחות מיג"ש או הביא שערות דאפילו קרקע שלא ירש א"י למכור עד שיהא בן י"ג והביא שתי שערות ואף דלכאורה יש לתרץ דא"כ למה נקט שמכר בנכסי אביו דהא גם בנכסי עצמו הדין כן אבל הרי התוס' הקשו לשיטתם דביודע בטיב מו"מ מוכר גם בנכסי אביו מבן י"ג והביא שתי שערות דאמאי לא משני דהיה בקי בטיב מו"מ ובמלחמות ד' שם ובאס"ז ובנ"י הוכיחו מכח הך קושיא דאפילו יודע בטיב מו"מ אינו מוכר פחות מבן עשרים ולא דחו משום דא"כ למה נקט הברייתא דמכר בנכסי אביו כיון דגם בנכסי עצמו הדין כן ועכצ"ל דאין זה דחיה דנקט מעשה שהיה כן וכדאמר כה"ג שם ע"ב ובכמה דוכתי

ונראה דיכול ללות על נכסי אביו וליתן הנכסים במשכנתא בנכייתא דהא יוכל לשעבדן כדאיתא בסט"ו בהג"ה והוא משו"ת רשב"א שבב"י ומבואר שם דמיירי בנכסי אביו אלא דבשעבוד לבד אין המלוה אוכל הפירות מ"מ משכנתא בנכייתא באופן דמתנה שיוכל לסלק להמלוה בכל שעה שירצה אינו חשוב מכירה רק באתרא דלא מסלקי תוך שנה ולא התנה שיוכל להחזיר המעות ולסלקו בכל שעה שירצה הוי מכר כדאיתא בב"מ דף ס"ז ע"ב באתרא דלא מסלקי ב"ח גובה הימנו ובכור נוטל ממנו פי שנים ואין שביעית משמטתו ופרש"י דמכר הוא אצלו ועיין פ"ת בסימן רל"ה סק"ז בשם רשמי שאלה דכתב דאחר שהביא ב' שערות מיג"ש ואילך ויש לו יד בטיב מו"מ והשכיר נכסי אביו מהני דלא הוי שכירות כממכר לענין גוף הקרקע כמ"ש הש"ך בחו"מ סימן שי"ג עיי"ש לכן נ"ל דבאתרא דמסלקי ובנכייתא דבר מועט בכל שנה מועיל דכיון דהא דא"י למכור בנכסי אביו תקנה הוא כל שאין מפורש בתקנה מוקמינן מדין תורה וכמ"ש בשו"ת הרא"ש כלל נ"ה ס"ז והובא באה"ע סימן קי"ח ס"ו ובמשכנתא חשוב המלוה מוחזק וסלוקי בלא זוזי אפוקי ממנא הוא וכדאיתא בפא"נ דף ס"ז ע"א ובטוש"ע יו"ד סימן קע"ב ס"א בהג"ה

והנה לעיל הבאתי מכנה"ג דאין מועיל שבועה שלא יחזור משום דהשבועה אינו עושה קנין ואם ימות אין יורשיו חייבים להעמיד המכר והוא עצמו אם ימאן לקיים השבועה אין ב"ד יורדין לנכסיו וגם אם נשאל הותר בדיעבד לדעת ר"ת וסייעתיה עיי"ש הנה כ"ז יתכן לפימ"ש הריב"ש סי' שמ"א לפרש דעת הרא"ש שהביא השואל שם דאין השבועה עושה קנין לא באסמכתא ולא בדשלב"ל אך בשו"ת בשמים ראש סימן של"ט כתב דשבועה גומרת המקח ולא שייך בה שאלה לחכם דכמה דברים יש שנקנין באמירה היכא דסמכא דעתא כיון שאמרו בלב שלם ה"נ שבועה עיי"ש ובשו"מ מהדורא תליתאה חלק שני סי' קס"ג הביא מהטור על התורה שהביא בפירוש כן מאביו הרא"ש והביא ראיה ממכירת בכורה שמכר עשו ליעקב וא"ל השבעה לי כיום עיי"ש וא"כ לפ"ז דעושה קנין ממלא גם אם מת לא נתבטל הקנין וגם תו לא מהני שאלה לחכם ואף דריב"ש חולק מ"מ לוקח זה מוחזק במקחו ומן התורה בלא"ה קני אין להוציא מידו וכמ"ש רשד"ם בסימן רמ"ג לענין אם מיד שנעשה