תשורת ש"י מהדורא תנינא תקה

ובמקו"ח סימן ת"ן סק"ח כתב דאפילו לר"מ דאדם מקנה דשלב"ל וכן לדידן היכא דמקנה דשלב"ל אינו חל הקנין רק כשבא לעולם דקודם זוכה בו המוכר כשבא לרשותו ומכחו אז זוכה הלוקח ממילא ה"נ א"א לחול הקנין רק אחר שבא לרשות המוכר

ובלאה"נ כתב נתיבות סר"ט ס"ו דהעיקר אף במצוי לקנות ועשה ק"ג מ"מ לא קנה רק למש"פ לכן נלע"ד דכל זמן שלא בא לרשות לוקח ליכא למימר קים לי דקנה לגמרי ולא סגי במש"פ וכ"כ בשער המלך בפכ"ב ממכירה הלכה ה' בסד"ה ודע שהרב דכן ס"ל להרמב"ם ורש"י בדבר מצוי לקנות

ועוד כיון דלא מכר לו דבר מסוים ואין ידוע איזה יקנה המוכר דשמא לא יקנה זה כלל אלא פירות אחרים א"א שיחול הקנין על דבר שאינו מבורר כמ"ש הר"ן בנדרים ר"פ השותפין והביא ראיה מהא דאם בא חכם למזרח יהא עירובי למזרח ואם למערב יהא למערב ל"מ משום דבשעת קניית העירוב לא מתברר איזה מהם יקנה ולפיכך כיון דבכל חד מהנך עירובי איכא למימר שמא לא יקנה כלל אע"פ שלאח"כ יתברר הדבר אין ברירה עיי"ש ולי צ"ע דמ"ש מבית מביתי או שור בשורי מכור לך דאם נפל או מת אחד מראהו נפל ומת כדאיתא בסוף מנחות דף ק"ט וברמב"ם וש"ע סימן רי"ד סי"ב וע"כ משום דמה דאפשר לחול כשיתברר חל ג"כ למפרע כמ"ש בשו"ת הרשב"א בת"א סימן פ"ב ול"ד לעירוב דצריך שיחול העירוב ביה"ש ואז עדיין לא בא חכם וכן אין ראיה מגט דכתוב לאיזה שארצה אגרש דצריך לשמה ואינו מבורר בשעת כתיבה וכ"כ בתיבות סימן סמך סק"ג וצ"ע ואפשר ס"ל להר"ן דדבר שבידו לברר מיד שאני כמו לענין דשלב"ל כל שבידו ל"מ דשלב"ל כדאיתא בקידושין דף ס"ב משא"כ כתוב לאיזה שארצה אגרש בו אין ביד הסופר והוא צריך שידע לשם מי כותב וכן בחצר השותפין א"א לברר מיד כל הזמנים שישתמשו אח"כ כל אחד לבדו ובאחין שחלקו דירשו ממילא א"ב

ומ"מ ל"א הוברר הדבר למפרע רק כשנתברר אח"כ אבל אם לא נתברר אח"כ ודאי א"ב ולא חל כלל וכמ"ש התוס' בפ"ק דביצה דף יו"ד ע"א בד"ה ב"ש וא"כ ה"נ כל זמן שלא בא לרשות המוכר ואינו רוצה לקנות הרי לא נתברר ולא יתברר ואי אפשר לחול הקנין על דבר שאינו מבורר שו"ר במטה אפרים סימן תרכ"ה סעיף י"ז באלף למטה העיר אם חל הקנין על דבר שאינו מיוחד דקי"ל אין ברירה

ועוד ראיה מפרק אין בין המודר דף ל"ד ע"ב דאיתא התם היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו הקדש ופירש הר"א ממיץ בראש שם שלא היה שם אחר שיוכל לזכות בה רק הוא וכיון שבידו לזכות בה ואמר לכשאזכה בה תהא הקדש חל ההקדש כמו דאיתא בפרק אע"פ שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה תקדוש דקדשה כיון שבידו לפדות עיי"ש הרי אף דבידו לפדות ולזכות לא חל ההקדש רק כשבא לידו וכ"כ בשו"ת בית אפרים חיו"ד סימן ס"ו והבאתיו בערך ש"י עיו"ד סימן ש"כ וא"כ ה"נ אף דביד המוכר לקנות במצוי בשוק מ"מ אינו חל המכירה רק כשקנה ממלא יכולין לחזור בהן קודם שבא לרשות המוכר וליכא רק מש"פ על שאין עומד בדיבורו ומה שהביא הפ"מ בח"ב ס"ח ראיה דבקנין גמור נקנה לגמרי מב"מ דף ע"ד ב' דזל נדוניא דאמר שם משום דמעות ל"ק אינו רק במש"פ עיי"ש התם כבר הי' הנדוניא ביד המוכר ולא רצה לוקח לקבלם כפרש"י לכן בקנין חל הקנין אז לגמרי וכן עכצ"ל להר"י מיגאש

וגם אם במקום רו"ש המנהג לקנות בת"כ ואד"ג במטלטלין כאן לא מהני חדא כיון דאם מוכר לו דבר שאינו מיוחד אפילו קנין לא מהני רק למש"פ כמ"ש בנתיבות סימן ר"ט ס"ו לא עדיף סטומתא מקנין גמור וכ"כ בשו"ת רעק"א סימן קל"ד

ועוד בדשלב"ל דעת הרבה פוסקים לא מועיל סטימתא וכמבואר באחרונים בחו"מ סימן ר"א ואף לפימ"ש שם דמועיל כאלו קיבל עליו בחיוב מ"מ נהי דנהגו כן במקח מטלטלין דאין דרך לכתוב שטר ושכיח בכל יום לא ראינו מנהג בכה"ג דסתמא לאו בשופטני עסקינן דצריכין למכתב שני שטרות אחד לזה ואחד לאידך כיון דיש בזה כמה תנאים איך יהא הבנין ברוחב ואורך וקומה וכמה חלונות ופתחים ואם באבנים או בעצים וזמן העמדת הבנין ואין גומרין המקח עד שיהא שטר ביד כל אחד ולא שכיח שיגמרו המקח באד"ג ות"כ ושטר אחד ביד אחד מהם לבד

וגם האד"ג אין מוחלט כל זמן שלא התנו בפירש אם יחזור בו הלוקח יהא מחול הערבון וכמ"ש בשו"ת תשורת ש"י סימן עין וסימן רכ"ו בראיות

אך אם בשטר שניתן להמקבל כתוב בלשון שקיבל עליו ראובן בחיוב לשלם לשמעון אם יעמיד הבנין אזי אין ראובן יכול לחזור בו אך דוקא אם כתוב שנתחייב ראובן בקנין וכמ"ש בעה"ת והובא בחו"מ סימן סמך ס"ו והסכימו התומים ונתיבות דבלא קנין לא מהני חיוב בדבר שלא בא לעולם כיון שאין החיוב בהחלט רק בדרך תנאי אם יבא הדבר לרשותו עיי"ש וכיון שהמחייב עצמו ליתן דשלב"ל צריך קנין ה"נ קונה דשלב"ל ומחייב עצמי לשלם כשיתן לו המוכר דגם כן אין חיובו בהחלט רק אם יבא הדבר לרשות המוכר ויתנו ללוקח ועדיין אינו ברשות המוכר

ובהיותי בזה ראיתי בפנים מאירות ח"ב ס"ח הביא דברי רמב"ם ה"ג שכתב הפוסק על שער שבשוק ולא היה אותו המין שפסק עליו ברשות מוכר חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק ואם חזר בו מקבל מש"פ וכתב הה"מ זה מבואר ראש פ' א"נ דף ס"ב והכ"מ דההוא דבא"נ אינה שנויה רק לענין רבית מניין לו ללמוד משם לענין קיום המקח ונ"ל שלמד זה מתוספתא דב"מ פ"ד המוכר פירות לחברו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו לאו כל הימנו לאבד זכותו של זה ומפרשה רבינו בפוסק עמו על שער שבשוק שכבר יצא ולענין קיום מקח למש"פ עכ"ל וכ"כ הב"ח וכתב הפ"מ וז"ל ומה מאד נפלאתי על הנהו אריותא דבקשו לדעת מוצא ומובא דינו דרמב"ם והוא ש"ס ערוך אף לענין קיום המקח דהא בפא"נ דף ע"ב תנן יצא השער פוסקין אע"פ שאין לזה יש לזה וקתני בסיפא ופוסק עמו כשער הגבוה ואיתא שם בגמרא דף ע"ד ע"ב האי גברא דיהיב זוזי לנדוניא דבי חמוה לסוף זל נדוניא אתו לקמיה דר"פ א"ל אי פסקת עמו כשער הגבוה שקיל כדהשתא וא"ל שקיל כדמעיקרא אמרו רבנן לר"פ ואי לא שקיל כדמעיקרא מעות ננהו ומעות לא קני אמר להו אנא נמי לקבולי עליה מש"פ קאמינא אי פסיק כשער הגבוה מוכר קהדר בו מקבל עליו מוכר מש"פ אי לא פסיק לוקח קהדר בו מקבל עליו לוקח מש"פ