תשורת ש"י מהדורא תנינא תקד

נו

זיין טובי העיר בקשו לתקן חכירות על יין ליתן מכל מדה שישתו אי ימכרו כו"כ ואחד מהקהל רצה לשכור אותו חכירות ולפי שהרגיש באחד מהשבעה טובים שלא יסכים לעשות אותו חכירות מחמת שהי' מחזיק יין למכור וירא שיכריע עוד משאר טובים שלא יסכימו לכן זה. שעמד לשכור חכירות פסק סך ממון לזה שיסכים לזה החכירות וישבו השבעה טובים והסכימו כולם לעשות החכירות והשכירו לזה שעמד לשכור אם מחויבים הקהל לקיים אותו תקנה נראה פשוט דאין מחויבים אף אם נהגו שם דכל ענייני הקהל נחתך על פי הרוב משבעה והרי כאן ששה לא נפסק להם שום מעות מ"מ דמי להא דכתב בשו"ת הרשב"א בתולדת אדם סימן ק"ד והובא בב"י חו"מ ובש"ע סימן י"ג וי"ח בהג"ה ברו"ש שנתעצמו בדין ובררו להם עשרה אנשים לפסוק להם דין או פשרה וא"ל יסכימו לדעת אחד ילכו אחר הרוב ובין כך ובין כך נסתלק אחד מהם ולא רצה להיות עמהם באותו ברירה ולא לומר דעתו באותו ענין דבטל פסקי התשעה דשמא אם העשירין היה נושא ונותן עם התשעה היה מראה טעם להפך כל מה שהסכימו הרוב ויודו הרוב בכך עכ"ד וא"כ ה"נ האחד אינינו ושמא אם לא שחדו אותו היה מראה טעם והיו האחרים מהטובים מודים לו שלא לעשות החכירות והכא עדיף דהרי קמן דהאי גברא ששכר החכירות בהאי פחדא יתיב דזה שפסק לו ממון דלולא זאת יקלקל ההסכמה

ואפילו קבלו הקהל את הז"ט בחר' ושבועה מ"מ אין לחוש דהא בשו"ת הרשב"א הי' המעשה שהבע"ד נשבעו לקיים פסק הנבררים ואפ"ה פסק דכשנסתלק אחד מהנבררים אין הבע"ד מחויבים לקיים פסק התשעה הרי דאין זה ספק ולפ"ז ה"ה אם הנבררים הטילו חרם על מי שיעבור תקנתם אינו כלום כי אין להם כח רק על אופן שנבררו שיהיו כולם יחד

ובכנה"ג לחו"מ סימן י"ג בהגהות ב"י הביא מהרשד"ם חיו"ד סע"ח אם מנהג הקהל אפילו אין שם אחד מהם ללכת אחר הרוב או שכך התנו מתחלה מעשיהם קיימים ונראה לי דאפילו הכי בכגון זו שאחד מהם פסקו לו שוחד כדי שיסכים גרע ואין מעשיהם כלום דנהי דנהגו בחסר אחד מהם דשכיח שלא יהא שם דילך לצורכו או ימות ואם לא יוכלו הנשארים לעשות הסכמה כ"פ יבאו הקהל לפסידא כי אם ימתינו לזה שיבא לביתו אולי יצטרך אז אחר לילך מביתו דסתמא עוסקים לפרנסתם אבל בכגון זה שיקח אחד שוחד לא עלתה על דעת הקהל דמסתמא ממנים לטובי העיר המוחזקים אצלם לנאמנים ועל כל כה"ג לא נהגו ולא התנו דאין לנו להוסיף על המנהג או תנאם

ועוד כמו דכתב הרשב"א משום שמא אם לא נסתלק היה מכריע האחרים והיו מודים לדעתו ה"נ י"ל שמא מחמת זה שנטל שוחד נמשכו האחרים לדעתו והסכימו לו וראיה לזה מתרגום יונתן בפרשת משפטים על פסוק ושחד לא תקח כי השוחד יעור פקחים ות"י ושוחדא לא תקבל ארום שוחדא מסמי עיני נסבוי ומטלטל חכימיא ממותבניהון ופירש המפרש כשקיבל שוחד מטה את החכמים היושבים אצלו מדרך ישובם לדרכו השוא עכ"ל א"כ זה גרע מנסתלק אחד ובכגון זו לא נהגו ולא התנו: נז

ראובן היה לו קרקע פנוי וקיבל עליו שמעון לבנות עליו משלו בעד סך כו"כ ועשו ת"כ גם נתן לו לראובן מאה ז"כ אד"ג ועשו שטר וניתן לשמעון וטרם שהתחיל שמעון לעשות חזר ראובן תשובה נידון זה הוא מכר ששמעון מכר לראובן כל הצורך לבנין ועדיין לא היה לו וגם מחוסר כמה מלאכות עד שיגמר הבנין והוי דשלב"ל כמ"ש בנתיבות סימן ר"ח סק"ג ואפילו נאמר דנכלל בזה גם שכירות פועל מה ששמעון יעסוק בזה או יבנה לבדו מ"מ כיון שהוא בסך אחד ואם מטלטלין הנצרך להבנין לא נקנה גם הפועל לא נקנה כמ"ש נתיבות בסימן של"ג ס"א ועיין בהלק"ט ח"א סימן רנ"ד דמספ"ל בשכרו להביא לו מים או עפר אם יש לו דין מוכר או פועל היינו מים או עפר הפקר משא"כ עצים ואבנים שאינם הפקר ודאי הוא מכר אך אם יראו הב"ד דבמקום רו"ש דכל הנצרך לבנין מצוי לקנות וגם אומנים מצוי שם בעת אשר קיבל עליו שמעון לגמור הבנין צריך החוזר בו לקבל מש"פ

ואף דהר"י מיגאש שבאס"ז פ' הזהב דף מ"ז ע"ב כתב דמכר דבר שאינו ברשותו אינו במש"פ רק אם חוזר אחר שבא לרשותו וקאי התם על השאלה דמיירי כשהדבר מצוי לקנות ולפי דבריו י"ל גם הלוקח יכול לחזור בו קודם שבא הדבר לרשות מוכר ואינו במש"פ דאין קנין לחצאין וגם לא סמכא דעת הלוקח כיון דמוכר רשאי לחזור בו ועיין בפא"נ ס"ג ב' דמש"פ תליא בסמכא דעתיה ועתוס' דף ס"ו ע"א בסד"ה ומניומי ורא"ש פרק השוכר את האומנין דאם אחד יכול לחזור בו גם השני יכול לחזור בו דאין קנין לחצאין

מ"מ כיון שבחו"מ סימן ר"ט ס"י סתם בלא פלוגתא דגם קודם שבא לרשותו אם חוזר בו חייב מש"פ כדכתב חייב לקנות וליתן ללוקח ליכא למימר קי"ל כמ"ש אחרונים בכללי קי"ל דהיכא דסתם בש"ע ולא חלקו הסמ"ע וש"ך על ש"ע המחבר ורמ"א ל"ל קי"ל שו"ר בשו"ת רעק"א סימן קל"ד והובא בפ"ת סר"ט שם העיר בזה ונ"ל אף דלענין מש"פ י"ל דגם כשלא בא עדיין לרשות מוכר מ"מ חייב לעמוד בדיבורו ולקנות וליתן ללוקח ואל"כ חייב במש"פ מ"מ ליכא שום סברא לומר כיון שמצוי בשוק חל הקנין לגמרי אם היה קנין אחר זולת המעות דכיון שעדיין לא בא לרשות המוכר אין לקנין על מה לחול וכסברת הר"י מיגאש וגם הסמ"ע שכתב דהא דבס"ה במכר דבר שאינו ברשותו לא קנה מיירי בדבר שאינו מצוי לקנות דמשמע אם מצוי לקנות קנה לגמרי עיי"ש בסמ"ע סקכ"ז י"ל משום דבס"ה לא חילק בין כבר בא לרשות לוקח או לא ועיין טו"ז דמשכחת גם אם טרח המוכר וקנה א"צ לקיים המקח לזה כתב הסמ"ע דמיירי באינו מצוי לקנות ואם אין כונת הסמ"ע כן אלא ס"ל גם כשלא בא ליד המוכר כיון שמצוי לקנות חל המקח מ"מ כיון דלא ראה דברי הר"י מיגאש ודאי י"ל דלא היה חולק עליו אם היה רואה אותו כיון דהמחבר ורמב"ם לא אמרו רק לענין מש"פ חייב גם כשלא קנה עדיין מן השוק דזה מסתבר דמ"מ חייב לעמוד בדיבורו לכן הוא במש"פ אבל מהיכי תיתי לעשות פלוגתא גם לענין קנין גמור דאין על מה לחול כל זמן שלא בא לרשות המוכר ולא קיבל עליו בלשון חיוב גופו ובקנין: