תשורת ש"י מהדורא תנינא תקא

לחד הוי כברי ושמא כדאיתא ברפ"ב דכתובות ואזלינן בתר רובא אבל אנן פסקינן כשאר פוסקים במחליף פרה בחמור דגם בשמא ושמא מוקמינן בחמ"ק אף דקיימא באגם או בסימטא מ"מ חשוב אידך מוציא מחברו ולכן גם רוב לא מהני ועיין בקוה"ס כלל א' ס"ג

ומ"מ יותר ה"ל להרי"ו לומר אבל היכא דאיכא רק חזקת מרא קמא אזלינן בתר רובא לכן נ"ל כונתו דליכא חמ"ק גם ליכא תפיסה ומוחזק בידו או ברשותו במטלטלין אלא דאיכא חזקת ממון שהיה משתמש בה והיינו מחזיקין שהוא שלו מחמת שמשתמש בה ועתה נולד ספק אם באמת שלו הוא ויש למערער סיוע רוב אזלינן בתר רובא וזה הוא ממש כשאחד יושב ומשתמש בקרקע ובא אחר וטוען שהוא שלו ומסייע לו רובא ולמחזיק ליכא חמ"ק וכן כה"ג במטלטלין שהיה משתמש בה ועתה מונח באגם או בסימטא דאין לראשון לא חמ"ק ולא תפיסה בידו או ברשותו דזה נקרא רק חזקה בלשון הש"ס כמו ג' שני חזקה ובקרקע נקנה בחזקה וכן בפ"ב דכתובות דף כ"ד ע"ב הרי אתם בחזקתיכם במה הייתם אוכלין בקדשי גבול דכל אלו ליכא חזקת מרא קמה אלא דע"י השתמשות הוא בחזקתו ובזכל"א חחו"מ אות ק' בד"ה קי"ל הביא משו"ת דגם כה"ג אין הולכין אחר הרוב ואין התשובות אצלי ולע"ד העיקר דבכה"ג הולכין אחר הרוב וכמשמעות דברי הרי"ו

ונ"ל דכן מוכח מגמרא דב"ב פמ"ש דף קנ"ד מעשה באחד שמכר בנכסי אביו ומת ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה דאין מכירתו בקרקע עד שיביא שתי שערות ובאו ושאלו את רע"ק מהו לבודקו אמר להם סימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה ומוקי לה דלקוחות כבר נחתו להקרקעות ונתקיים השטר וחזקה אין עדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול והיורשים בקשו לבודקו ולברר דאין לו שערות וקטן היה וא"ל רע"ק דלא יתברר בזה דשמא אחר מיתה נשתנו הסימנים ונשרו השערות וכן מבואר ברמב"ם פכ"ט ממכירה הט"ז ובטוש"ע חו"מ סימן רל"ה וקשה למה אמר רע"ק דסימנים עשויין להשתנות לאחר מיתה הא אפילו בחיים קי"ל שמא נשרו כדאיתא בנדה דף נ"ב ול"ל דלשמא נשרו לא חיישינן משום דליורשים יש חזקת מרא קמא דהא נגד זה יש חזקה דאין עדים חותמין אא"כ נעשה בגדול תדע דהא דאמר דעשויין להשתנות לאח"מ נמי אינו תמיד אלא ספק שמא נשתנו דאל"כ הל"ל סימנים משתנים ולא עשויין וכ"מ בתוס' שם בד"ה בחזקת לקוחות וא"כ הל"ל נכסים בחמ"ק דהיינו היורשים ומספק ישאר בחמ"ק אע"כ משום חזקה דאין עדים חותמין אא"כ נעשה בגדול או חזקה כיון שהגיע לשני גדלות הביא שתי שערות וא"כ למה ארע"ק דעשויין להשתנות לאח"מ הא אפילו בחיים שמא נשרו ועכצ"ל דבחיים אינו ספק השקול דעל פי רוב אין נושרין והא דלענין מיאון וקידושין חיישינין שמא נשרו שאני איסורין דהחמירו חכמים וכדאיתא בספ"ק דב"מ לענין חשש דשתי שווירי מי קמדמית איסורא לממונא עיי"ש בתוס' הרי אם לאו דלאחר מיתה עשויין להשתנות יותר מבחיים לא הוה אמרינן שמא כשרו והיו היורשים זוכין בדין להוציא מחזקת הלקוחות אף דכבר נחתו הלקוחות להנכסים והיו בחזקת הלקוחות

ולפ"ז אם המוכר לא מת ונבדק ולא נמצאו לו שערות מוציא מהלקוחות ולהכי דקדק רע"ק ואמר דסימנים עשויין להשתנות לאח"מ ולא אמר סתם עשויות להשתנות דהוה משמע גם בחיים אלא דבחיים אף דחוששין שמא נשרו אין רגילות לנשור דהא בפ"ק דביצה דף יוד ע"ב אהא דאמר שם עשויין לדדות פרש"י רגילים הם לדדות וא"כ הכא דאמר עשויין להשתנות אחר מיתה היינו רגילין להשתנות לאח"מ אבל בחיים אין רגילין א"כ בחיים רובא לא נשתנה רק מיעוטא ולהכי כשלא נמצא לו סימני גדלות מוציא מיד לקוחות

והב"ש בסימן קנ"ה סי"ד סקכ"ב כתב דספק אם נשרו מאחר דליכא שערות יותר מסתבר דלא הוי כלל שערות מדהשתא ליכא כלל שערות ובישועות יעקב שם כתב דלא שכיח שיהיו נושרת והוא כמ"ש דאינו ספק השקול: נד

שאלתני עמ"ש בערך ש"י עחו"מ סימן ע"ג סי"ד בראובן שהעלה בגרונד בואך חצרו על שמעון להבריח מן בע"ח והלך שמעון אחר מות ראובן ומכר החצר ללוי והעלהו בגרונד בואך על שם לוי ועתה מבררים יורשי ראובן שלא העלה ראובן החצר על שם שמעון רק להברחה ובדד"מ נחלט החצר ללוי ויתבעו היורשים לשמעון וכתבתי דלדעת הרמ"א בחו"מ ס"ס שס"ט היכא דד"מ לתקנת בני המדינה דדמ"ד והש"ך בחו"מ סימן ע"ג חולק בסי"ד ובתומים ר"ס כ"ו נוטה לדברי הרמ"א וכן בשו"ת בית אפרים סימן ד' הביא דברי התומים ונוטה לדבריו ובכל דד"מ הביא בחידושי רשב"א דף יוד דעות בזה וכן בחת"ס חחו"מ סימן ס"ה ובתשובת הגאון ר' מרדכי בנעט זלהה"ה כתב דהוי ספ"ד לכן נהי דהחת"ס שם בסימן קמ"ב בענין האשה שצוותה ליתן נכסיה ליורשיה והעלו הנכסים על שם יורשיה בגרונד בואך להפקיע הירושה מבעלה דראוים יורשיה לנדותם שיסירו כח הערכי מהנכסים מ"מ כאן דהוי ספ"ד נהי דגוף החצר בחזקת יורשי ראובן וא"צ להחזיר דמי המכר ללוי דלא נעשה בזה תקה"ש מ"מ א"א לכוף ללוי להכתיב החצר ע"ש יורשי ראובן דלענין זה י"ל קי"ל דדמ"ד ושאל דיש סתירה דמתחלה כתבתי דהחצר הוא בחזקת יורשי ראובן וא"צ להחזיר ללוי דמי המקח א"כ בודאי שהחצר נחלטת ליורשי ראובן עפ"י ד"ת ואיך כתבתי אח"ז דא"א לכוף ללוי להכתיב ע"ש יורשי ראובן דמשמע מזה שיש ללוי איזה זכות בהחצר דאל"כ מה נ"מ ללוי שישאר בגרנד בואך על שמו דאסור ללוי לעשות שום דבר להשאירו בידו והחת"ס כתב שראוי לנדותו שיסיר כח הערכי מהגרונד בואך א"ד ולק"מ דודאי נ"מ ללוי דלא יהא לו זילותא דמוכר קרקעו כדאיתא בב"ק דף ק"ב ע"ב אהא דלוקח שדה מחברו בשם ר"ג עיי"ש ובחו"מ סימן קפ"ד ובסמ"ע שם סק"ג ובחו"מ סימן סמך ס"ט וגם נ"מ באם היורשים ירצו למכור החצר ולא ימצאו קונים מחמת שאין יכולים להעלות בגרונד בואך על שמם או ירצו ללוות והבטיח המלוה באותו חצר דאזי יוכרחו ליתן ללוי איזה סך כדי שיסלק שמו מאותו חצר והא דהחת"ס דכופין אותם להסיר כח הערכי ה"ט דהתם ליכא ספק דודאי בזה לא אמרינן דדמ"ד לעקור ד"ת דהבעל יורש את אשתו וכדמוכח ברמ"א חו"מ סימן שס"ט סי"א אבל כאן דלדעת