תשורת ש"י מהדורא תנינא תק

הם על הקרקע עצמו מקרי מוחזק והרב כתיבות המשפט ס"ל דלא מקרי מוחזק עיי"ש וכיון שכן ודאי י"ל דאם יש ס"ס לזכות זה שנכתב הקרקע בערכי על שמו דיש להוציא ממי שהחזיק בה עד עתה שלא מדעת זה שנכתב על שמו כי אין תפיסה בקרקע וכ"ש דאיכא הכא שלשה ספקות חדא שמא באמת נכתב בהגרונד בואך שהוא של העכו"ם דאפילו תאמר שהם חשודים לקבל שוחדא מ"מ אפשר שכן האמת ואת"ל שמחמת שוחד כתבו שקר שמא כהתומים דהפקרא דמלכותא הוא ומועיל ואת"ל דלא מועיל מ"מ היינו לדידן אבל ישראל הבא מכח העכו"ם אולי גם למעליותא דנין לו דין העכו"ם וודאי העכו"ם היה זוכה בדיניהם על פי הגרונד בואך

וראיתי בשו"ת שב יעקב חיו"ד בסימן מ"ח מהגאון בעל פני יהושע בד"ה והשתא דצווח על האי כללא דס"ס ומסיק דאפילו לא איתחזיק איסור אינו מן התורה לסמוך על ס"ס אלא מדרבנן הוא היכא דאיתחזיק היתרא וגם לענין ממון לא מהני ס"ס עיי"ש ואישתמיטתיה דברי ירושלמי ביבמות פט"ז הלכה א' אהא דתנן יצאה מלאה חוששת ר' יהושיע אומר אינה חוששת דטעמא דת"ק שהוא ספק אחד ספק זכר ספק נקבה מדבר תורה להחמיר ר"י ס"ל שהן שני ספקות ספק זכר ספק נקבה ספק בן קיימא ספק אין בן קיימא שתי ספקות מדברי תורה להקל עיי"ש והתם כיון דיצתה מליאה ליכא חזקת היתר כמ"ש תוס' ביבמות דף קי"ט בד"ה סיפא ות"ק נמי מודה אם היה ס"ס אלא דס"ל דאינו רק ספק אחד דשמא אינו בר קיימא לא מיחשב לספק דשמא מת לא חיישינן וגם רוב אינן כפלים וכמ"ש שם בשי"ק ומראה הפנים וא"כ ה"נ י"ל לענין ממין דמהני ס"ס

אלא אפ"ת דס"ס כרוב מ"מ אין הולכין בממון אחר הרוב כמ"ש הפוסקים לענין כללי קי"ל דלפיכך מהני תפיסה אפילו נגד רוב פוסקים או נגד ס"ס ויש להקשות דהא בתוס' ספ"ב דכתובות בד"ה להחזיר כתבו הא דאם רוב ישראל מחזירין לו אבדה אף דקי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו דוקא במוכר שור לחברו ונמצא נגחן דבהיתר בא המעות לידו ומדעתו נתנם לו הלוקח אבל באבדה מודה דאזלינן בתר רובא עכ"ל וא"כ למה יועיל תפיסה נגד רוב או ס"ס אחר כך מצאתי שעמד בזה בשב שמעתא שמעתא ד' פט"ז ולכן העלה דנגד רוב או נגד ס"ס לא מועיל תפיסה רק אם מוחזק מעיקרא בהיתר ונסתייע מרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה דין כ"ו ומהה"מ שם שכתב הטעם שאין למוצא אבדה חזקת ממון בה ולכאורה הדבר מוכרח מכח קושית התוס' ומה יענו כל הנהו פוסקים דפסקו די"ל קי"ל נגד רוב או נגד ס"ס גם בתפס וי"ל דס"ל דטענת קי"ל הוי כטוען ברי כמ"ש מהרי"ק ודוחק ועדיין תקשי א"כ בס"ס במציאות נוציא מהתופס

ונראה די"ל קושיות התוס' לפימ"ש בספר יראים דאפילו למ"ד גזל עכו"ם מותר מ"מ לא חשוב לכם דאינו של ישראל ולפ"ז גם באבדת עכו"ם נהי דא"צ להחזירה מ"מ לא חשוב של ישראל המוצאה וכמ"ש בערך ש"י עחו"מ סרנ"ט וכ"כ הב"ח ביו"ד סי' קמ"ו ס"ב ובהגהות על שו"ת מהר"ח א"ז סל"ו וא"כ הא דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו להוציא מיד ישראל המחזיק דאם המיעוט אמת הוא שלו ממש משא"כ במוצא אבדה אפילו לפי המיעוט שזה שאבד הוא עכו"ם מ"מ אין האבדה של המוציא וכמונחת באגם ודאי יש לילך בתר רובא וזה נ"ל כונת הה"מ שאין למוצא אבדה חזקת ממון כיון דגם אם הוא של עכו"ם אין המוצאו בעליו ומ"מ כיון דלהתוס' לא מועיל מה שתפס צע"ג מה שאחזו הפוסקים דגל קי"ל בתפיסה נגד רוב או ס"ס דחשוב כרוב וכמ"ש בשו"ת רשב"א. וכן מוכח מירושלמי הנ"ל דמה"ת הוא להקל באיסור ע"י הס"ס

עכ"פ מסתיין בתפס מטלטלין דמוחזק בידו או ברשותו ממש אבל בקרקע תינח אם יש חמ"ק דודאי מעיקרא שלו או של אבותיו היה אבל אם רק יושב ומשתמש בהקרקע דליכא שום חזקה דאין תפיסה בקרקע ובכל מקום שהוא ברשות בעליה הוא אלא דנימא דזה שנשתמש בה החזקנו שהוא שלו דליהוי חזקה אבל לפי הרוב או הס"ס החזקה מעיקרא בטעות החזקנוה בכה"ג לא חשוב חזקה כמ"ש בשו"ת מיימני לסדר נשים בהלכות אישות סי' ג' דהא דעד אחד אינו נאמן באיתחזיק איסורא דוקא אם גם לדברי העד היה מעיקרא ודאי אסור עיי"ש

ובתב"ש סימן י"ח ס"ק כ"ט החזיק בסברת הטו"ז שם לענין סכין שנאבד ונמצא אח"כ פגום דמותר הואיל ויצא בהיתר והביא התב"ש ראיות לדבריו דאף דלא ברור כשרותו מעולם דדבר שהיה בידו בחזקת היתר אע"ג דלית ליה חזקה ברורה מתחלתו אין מוציאין ומפקיעין היתרו כי אם בראיה ברורה כמו שאין מוציאין ממון מיד המחזיק בו עיי"ש מ"מ הרי סיים כל זמן שישנו לסכין ולא נבדק הרי עדיין התרו מרופה ביד בעליו אבל כשנאבד הסכין שרשאי לאכול וה"ל כמוחזק בידו בהיתר אין מוציאין אותו ממנו כ"א בראיה ברורה עכ"ל וא"כ כאן דהיה כתוב בגרונד בואך מאז שנכנס ראובן ונשתמש בהחצר הרי היה מרופה בידו מתחלה ובלא זה הרבה חולקים שם על סברא זו וגם בש"ע שם משמע משום דמוקמינן הסכין בחזקת גופו דלא נפגם עד אחר שנאבד ובשו"ת תשורת ש"י הנדפס בסימן רצ"ד הוכחתי ג"כ דלא כהתב"ש עיי"ש

וז"ל רי"ו בספר משרים נתיב ג' חלק חמישי מי שהוחזק בדבר אם יש לו שום טענה כגון לשחיטה מכרתים לך לא אזלינן בתר רובא כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא ודוקא לאפוקי ממונא אבל היכא דאיכא חזקת ממון אזלינן בתר רובא עכ"ל והובא ברשד"ם חחו"מ סכ"ט וכתב עלה דקשה מ"ש ודוקא וכו' דהשתא ומה אפילו במיעוטא מחזיקינן ממון ביד המחזיק ברובא צריכא למימר ופירש הרשד"ם מ"ש אבל היכא דאיכא חזקת ממון אזלינן בתר רובא ר"ל כאשר הממון ביד המחזיק הוא דאמר לעיל דלא אזלינן בתר רובא כדי להוציא אבל עתה אמר שאם אין הממון בידו אלא בחזקתו ובמקום אחר אזלינן בתר רובא עכ"ל וזה צ"ע דמ"מ יש חזקת מרה קמא וכמ"ש רי"ו שם אח"כ מחליף פרה בחמור וילדה ויש להם מחלוקת על הולד זה אומר ברי קודם שמכרתי ילדה ולוקח אומר ברי אחר שמכרת ילדה אע"ג דקיימא באגם או בסימטא מוקמונין לה אחזקת בעלים הראשונים וה"ל אידך הממע"ה וא"כ גם רוב לא יועיל כיון דחשוב מוציא מחברו וצ"ל דאזיל בשיטת הרי"ף ורמב"ם בפכ"ב דמכירה דס"ל במחליף פרה בחמור דאם שניהם טוענין שמא יחלוקו ולא אזלינן בתר חמ"ק רק בברי וברי אזלינן בתר חמ"ק לכן בכה"ג אם יש רוב לסייע