תשורת ש"י מהדורא תנינא תצ

בודאי בעלה הוא והגיד לו שכנו הלא אתמול נסע בעלה מזה ועוד לא בא ומסתמא הוא נואף ומיד הלכו שניהם לביתה וכאשר בא סמוך לביתה ראו שניהם שהנואף ברח דרך הגינה וקושר המכנסיים ומיד נכנסו לביתה ושאלו אותה על בעלה והשיבה שאינו בביתו ומכח זה דנו הב"ד אח"כ דתה שאסורה על בעלה מאחר שאמר שראה אותה שזינתה ודעת הנוב"ת בחלק אבן העזר סימן י"א דנאמן ושאנח"ד ועוד דשני עדים שהעידו אפילו לא יהא רק כיעור מ"מ מוציאין אותה מבעלה לד"ה וא"כ בודאי יש להתיר לו לישא אשה על אשתו או לגרשה בעל כרחה אם יוכל לה

תשובה לאסור האשה בכל אלה לא מצאתי איסור ברור דאפילו להנו"ב דבאמר הבעל דבעצמו ראה שזינתה נאמן גם בזה"ז דיש חדר"ג ה"ד אם ודאי זינתה לפי אמירת הבעל אבל זה לא ראה ממש שזינתה כאשר יראו בנו"ב שם דעל כה"ג אינו אוסרה על בעלה ועוד מה שטען הנו"ב דמ"ל לשקר הא בלאה"נ יכול לגרשה בע"כ אינו טענה דלא ניחא לו דליקרייה. כ"ע עבריין וכדמוכח בפחז"ה דף מ"ה דמעיד שקר כדי שלא יאמרו שהוא רשע ואין לומר דעכ"פ חשוב דבר כיעור ויהא כעידי כיעור דה"נ נאמן על עצמו כשני עדים דשאנח"ד דזה אינו דגם בעידי כיעור דכתב רמ"א באהע"ז סימן י"א די"א דאסורה לבעלה דוקא אם יש זולת העדים קלא דלא פסיק שזינתה

ועוד הא כתב הרא"ש בפרק שני דיבמות סס"ח דבש"ס פסק בעידי כיעור וקדל"פ דמוציאין אותה מבעלה אבל בראיית הבעל לחוד לא מפקינין אפילו יש נמי קדל"פ והרי הרא"ש קאי על דין הש"ס דלא היה חדר"ג ומ"מ אין מוציאין אותה מבעלה וטעמו כמ"ש שם הרא"ש לעיל בדברי ר"ת דבבעל שראה דבר מכוער לא משוינין ליה אנפשיה חתיכה דאיסורא אלא בדבר מכוער בעדים דאיכא לעז טפי שיתפרסם ויצא הקול

ועוד י"ל טעם כיון דהאיסור משום לעז אינו רק מדרבנן והרא"ה בבד"ה בשער התערובות דהיכא דליכא רק איסור דרבנן לגבי אשה לבעלה אין ראוי להאמינו על פיו לאוסרה עליו ובזה מיושב קושיות החמ"ח בסימן י"א סק"ה עמ"ש הטור והב"ש דגם בעידי כיעור וקדל"פ אין מוציאין אותה מבעלה אם יש לה בנים והקשה החמ"ח כיון דקדל"פ וע"כ הוי כעידי טומאה למה לא מפקינן אותה מבעלה כשיש לה בנים ולפמ"ש א"ש דס"ל להטור וב"ש דזה רק מדרבנן עשו ע"כ וקדל"פ כעידי טומאה משום לעז או מחשש זנות וכשי"ל בנים לא גזרו כדי שלא להוציא לעז על הבנים וכן מצאתי בשו"ת תפארת צבי סמ"ט דאיסור בעידי כיעור וקדל"פ רק מדרבנן

וא"כ אפילו יהא נמי קדל"פ אין מוציאין אותה מבעלה על פי ראיית הבעל ואפילו בעידי כיעור נמי כיון דיש לה בת

וכ"ש דנראה מהענין דהניחה עגונה והלך למרחקים חשוב דיש להם קטט ולא מהימן כדאיתא סי' קע"ח ס"ט דמה שאמר שהניחה כדי שתקבל גט למה הלך ולא שאלה אם תרצה גט ולא הביא לב"ד

ומ"ש דיש עדים לא כן אנכי עמדי דהא ע"א אומר דכסבור דהיה בעלה עד שהגיד לו השני דנסע בעלה מזה אתמול והשני לא ראה השכיבה ונהי דעדות מיוחדת מהני לפימ"ש רמ"א בסימן י"א סי"ט ה"ד שכל אחד ראה דבר מכוער או טומאה דאזי אמרינן עכ"פ אחד מהם אינו משקר דלא חיישינן שישקרו שנים וכמו ע"א מעיד דראה פלוני לוה מפלוני בניסן מנה והשני מעיד דראה שלוה ממנו מנה באייר דחייב רק מנה דעל מנה יש שני עדים וכדאיתא בסנהדרין דף למד ובחו"מ סי' למד אבל הכא שום עדות של כל אחד אין לו צירוף דראשון שהעיד דראה אותה שוכבת עם אחד אינו יודע מעצמו אם לא היה בעלה והשני לא ראה השכיבה רק שנסע בעלה ואם אחד משקר ליכא שום עדות וכ"ש דמה שאמר השני שנסע הבעל אתמול אינו כלום דאפשר היום חזר לביתו בצנעא ויותר מזה דעת בה"ג והוא באה"ע סימן ד' סי"ד והרי קמן דגם עד שני לא היה ברור לו דהרי כשבאו שניהם לביתה שאלו אותה על בעלה ועיין בטוש"ע אה"ע ס"ס קע"ד דרוב פוסקים פסקו כהך לישנא דבס"פ מי שאחזו בהא דא"ל באתרי עד יב"ח דפריך וליחוש שמא בא ואפילו לרמב"ם דס"ל דאין חוששין משום דאין דרך לבוא בסתר שאני הכא דאין דרך אשה לזנות והא א"א וכל מקום דאפשר לתלות ולומר דלא זינתה אפילו בדרך רחוקה תלינן כמ"ש הריב"ש בסימן תמ"ג שכל שאפשר לתלות בבעלה אין תולין בזנות אפילו על צד הרחוק לומר שהיתה עם בעלה

ומה שהשיבה האשה דאין האיש בבית י"ל אמת כששאלוה לא היה בבית ומעיקרא היה בביתו ועוד י"ל דבזה ליכא משום דשאנח"ד דלא עלתה על לבה ששום איש ראה אותה שוכבת עם איש וכה"ג כתב הטו"ז סימן קנ"ב סק"ח באהע"ז

ועוד אפילו אומרת טא"ל אינה נאמנת כדאיתא סוף נדרים ואף דכתב הב"ש בסימן קט"ו סקכ"ג דאם ידוע שנתייחדה עם אחד ואמרה דזינתה כראה דנאמנת היינו שידוע שנתייחדה עם אחר אבל כאן על זה אנו דנין עם נתייחדה כלל עם זר והאשה אינה נאמנת דנתייחדה עם אחר אלא דאפשר שאני הכא דרגל"ד

ומה שהעידו גם שניהם כשבאו סמוך לביתה ראו שהנואף ברח דרך הגינה וקושר המכנסיים עדיין לא העידו שראו שיצא מביתה וברח ואפשר אפילו ראו שברח מביתה אינו דומה לדבר מכוער דאיתא ביבמות כ"ד ב' וטוש"ע סימן י"א שנסתרה עם איש אחר ונכנסו אחריו ומצאוה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסיים או חוגרת אזורה עיי"ש כיון דהיא בביתה למה הפשיטה מכנסיים ואזורה ועכשיו חוזרת ולובשת אם לאו משום זנות עשתה אבל זה שברח אפשר מחמת הבריחה נפלו ממנו קצת המכנסים דאורחא בהכי ואפשר רצה לעשות מעשה ולא הספיק עד שהרגיש שבאים אנשים ולא עשה וברח תדע מדנקטו הש"ס ועוסקים דסימן בדידה ולא בדידיה א"ו משום דבדידיה י"ל דלא נתרצתה לו ועיכבה עליו ואף לדברי הב"מ שבשו"ת רע"ק סימן ק"ב דסגירת הדלת הוי כיעור מ"מ כאן ליכא ע"ז רק ע"א שהיה נעול הדלת וע"א בכיעור לאו כלום הוא ואפילו מהימן לבעל כבי תרי כמ"ש בש"ע סימן י"א ססי"ט ובב"ש שם וגם זה העד א"י אם זר היה שם בשעה שהיה נעול וגם ליכא קלא דל"פ

ומ"מ איני מחליט להתירה לבעל כי בכל צדדי ההיתר צ"ע טובא וגם תלוי בראות עיני הב"ד הקרובים על החלל אך מזקנים אתבונן שבשו"ת רמ"א סימן י"ב שלשה רועים סברי רבנן בנידון דדהו להתיר האשה לבעלה רק לא רצו לסמוך על דעתם