תשורת ש"י מהדורא תנינא תפא

תשובה נ"ל דיכול ראובן לעכב מלסתור ואם בעל הכותל סתר מחויב להניחו לראובן לנעוץ בכותל החדש דהא מבואר בשו"ת הרשב"א ח"ג סימן קפ"ה דמשום דלא זכה בעל הקורה רק בכותל זה וכיון דנפל אזדא וכותל חדש שנבנה פנים חדשות באו לכאן דרק כותל ראשון שעבד לו ולא כותל אחר עיי"ש וא"כ יש לדמות האי דינא להא דאיתא בחו"מ סימן שי"ב סי"ז דהמשכיר בית זה לחברו ונפל אינו חייב לבנותו אבל כל שלא נפל ורוצה המשכיר לסתרו יכול השוכר לעכב עליו ואם עבר וסתרו תו"ז צריך להעמיד לו בית אחר ואף דהתם מיירי בתו"ז השכירות ה"נ שעבד לו כותל זה כל זמן שיעמוד ואפילו בחנם הרשהו לנעוץ קורות מ"מ גם שואל א"י לחזור תו"ז השאלה כדאיתא בסימן שמ"א וודאי אפילו רוצה המשאיל למכור וכדומה א"י וה"נ הוי כתוך זמנו דאל"כ יהא יכול בעל הכותל להוציא הקורות גם כל זמן שהכותל קיים אע"כ דהוי כהשאיל לו הכותל על כל זמן שיעמוד הכותל ושעבד לו הכותל

וכ"ש אם בעל הקורות נתן דמים לבעל הכותל או בעל הקורות הוא יורש או לוקח דטענינן לו דהמוכר לו או מורישו נתן דמים לבעל הכותל אלא דאם נתן דמים ס"ל למהר"ם גלאנטי דגם בנפל הכותל לא אבד בעל הקורות זכותו ונראה דס"ל דנעיצת קורות עדיף משוכר בית לזמן וצ"ע טעמא ואין הספר אצלי אלא כן ראיתי בכנה"ג סימן קנ"ג בהגהות ב"י אות מ"ו ועכ"פ לא גרע משוכר בית או משאיל לזמן

ויש עוד ראיה דהא זה שוה לדירת אלמנה דאם נפל אין היורשים חייבים לבנותה ואפילו האלמנה רוצה לבנותה מעכבין עליה היורשים והרשב"א בתשובה הנ"ל משוה הא דנעיצת קורות לדירתה וא"כ ה"נ כמו דהדין התם דאם מכרו היורשים הדירה לא עשו כלום כן ה"נ ומה לי מכירה או סתירה אידי ואידי חד טעמא כיון דזכו כל זמן שהבנין קיים לדור בו או שיעמדו קורותיו שם אין יכולת להפקיע זכותם דהא בפרק הנושא דף ק"ג מבואר הטעם משום דזכתה מחיים וה"נ הרי זכה כבר בעל הקורה שיעמוד קורה שלו נעוץ בכותל של בעל הכותל: ל"ד

שאלה אודת התשובה שכתבתי לעיל סל"א חזרו ושאלו אם דוקא מחמת ששמעון ובעלי החצר לא היה להם דרך מעבר לעגלות לחצרם זולת קרקע שתחת הבליטה של ראובן לכן יש לשמעון חזקה אבל אם חצרו של שמעון רחב בלא"ה אלא דמ"מ משתמש גם תחת הבליטה אם יש לו חזקה

תשובה כתבתי בנידון השאלה הפשוט יותר מחמת שאין דרך לעגלות זולת מקום שתחת הבליטה אבל זולת זה אין החזקה של שמעון ברורה כל כך אף דמלשון הבית אפרים בחחו"מ סכ"ג נראה דגם כה"ג יש לשמעון חזקה מדכתב כמו שיש לזה חזקה בתשמיש הזיז כן יש לבעל החצר חזקה בתשמיש הקרקע שתחתיו שהרי בכל יום ויום הוא מתהלך ומשתמש שם עכ"ל מ"מ צע"ק אצלי כיון דאם היה רוצה ראובן להשכיר מקום זה שאחורי כותלו לא היה מוצא וגם שמעון אפשר לא היה נותן לו דמים בעד זה כלל כיון דאפשר לו בלא"ה דחצרו רחב לכן לא הקפיד ראובן על זה ויש בזה משום מדת סדום ואם יקפיד וימלא אותו מקום בקוצים או יעמיד גדר יאמרו העולם עליו שהוא שכן רע משא"כ בחצר קצר שאין לראובן חשש משום מדת סדום כי אם יעכב וימנע העברות עגלות ע"י שיעמוד פס או לחי אצל אחורי כותלו יצטרך שמעון בודאי לפייסו בדמים וגם קפידא גדולה בהעברת עגלות סמוך לכותלו דא"י לישן מחמת עגלות שעוברים ושבים תמיד וגם ינודו כותלו כמ"ש לעיל בס"ס למ"ד

ומ"מ אם אין בע"ד רוצים בפשר יקוב הדין דגם בכה"ג יש לשמעון חזקה שלא ירחיב ראובן כותל החדש לחצרו של שמעון יותר מכותל הישן זולת הבליטה כי מ"ש מהר"ם ב"ב במרדכי ס"פ חז"ה להוכיח מן פירשב"ם דבעל הזיז יש לו חזקה למטה עד התהום מדכתב רשב"ם דטוענין ליורש ולוקח דהראשון כנס לתוך שלו יעיי"ש יש להשיב דהוא רק לפימ"ש מהר"ם שם דטובי עיר יכולים להרשות לעשות זיז על רשות הרבים א"כ נימא דטובי העיר לא הרשוהו רק להעמיד זיז אבל למטה מן הזיז לא מחלו לו ולמה כתב רשב"ם דבעל הזיז כנס לתוך שלו דאז גם למטה מהזיז עד התהום הוא של בעל הזיז אע"כ ס"ל לרשב"ם דאין חילוק דלעולם כיון דהוחזק בזיז הוחזק עד התהום ממלא גם בהעמיד זיז על חצרו של יחיד הוא כן אבל לפימ"ש נמ"י בספחז"ה דר"ה או מבוי מפולש כיון דרבים בוקעין בו כל העולם יש בו זכות ואינו מאנשים מיוחדים שיוכלו למוכרו וכן דעת הטחו"מ בסימן תי"ז ס"ד ודעת הרשב"א בסוף דברי התשובה שהביא ב"י שם ולפ"ז אי אפשר לומר בלקח או ירש דהזיז בחזקתו אף בר"ה דטוענין לו שהרבים מחלו לו או מכרו לו ועכצ"ל דכנס בתוך שלו אבל כשהחזיק בזיזין על חצרו של יחיד כיון דאפשר לומר דהיחיד לא מחל או מכר לו רק תשמיש הזיז לא גם הקרקע שתחתיו עד התהום מנ"ל להחזיקו לבעל הזיז גם הקרקע שתחת הזיז וסגי לבעל הזיז לעמוד בחזקת הזיז לבד וכן מצאתי במהרי"ט ח"א סימן ק"ח בסופו דלא טענינן ליורש אלא מה שהוא מוחזק בו ולא למעלה ולמטה עד תהום ארעא

ומה ששאלו אודות המנהג הנה מבואר במהרי"ק סוף שרש קס"א שאין המנהג מבטל הלכה אא"כ הוא קבוע עפ"י חכמי המקום לא עפ"י המון בעלי בתים. וגם צריך שיהיה מנהג קבוע ובחו"מ סימן של"א סס"א בהג"ה דאינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים ובערך ש"י על חו"מ סימן קפ"ה הבאתי עוד תנאי מנהג מן שו"ת ר' בצלאל אשכנזי שאלה חית ומשו"ת מהר"ם ומשו"ת חכ"צ סימן ס"א בד"ה והרא"ם ובד"ה אלא

עוד השיבו לי דבשו"ת הר הכרמל סמך על המאפע ואין הספר אצלי וחפשתו ומצאתיו בד"ג סוף כל"ח וז"ל שני בתים בשני צדי רה"ר והילך רה"ר ביניהם ועשה אחד מבעה"ב הללו לפני ביתו מבחוץ אצטבא והחזיק ג"ש ואח"כ נפל בית זה לכתובת אשתו וקמו שכניו למחות בטענה שהאצטבא נעשה שלא כדין כי הקרקע שייך לרה"ר בשו"ת הר הכרמל חחו"מ סל"ט הוכיח בראיות דהוצאות זיז וכדומה לרה"ר לא מהני אפילו קנה מזט"ה אלא אם איכא נייחא בזה לבני רה"ר וא"ל אין כח ביד טובי העיר למחול או למכור ע"כ אין המחזיק נאמן עד שיברר דאין חזקה בשל רבים משום קדירה דבי שותפי אלא ליורש ולוקח טענינן שמא כנס המחזיק כותלו