תשורת ש"י מהדורא תנינא תעט

אין צריכין עדים וכדאיתא ברמב"ם בטעם נאמנות עד אחד לאשה שמת בעלה ואפילו לפי מה שכתבו הפוסקים דגם במלתא דעבידא לגלויי אינו נאמן מדאורייתא ע"א רק משום עיגונא אקילו רבנן מ"מ כיון דמעשה זה שאמר לו גד לדהע"ה לבנות מזבח בגורן ארונה היה לצורך לעצור המגפה ואפילו ספק פקוח נפש דוחה איסור דאורייתא לכן שמע לו דהע"ה ובנה שם מזבח וע"כ אמר קרא בד"ה כ"א בעת ההוא בראות דוד כי עוד וד' בגרן ארנן היבוסי ויזבח שם דקשה הלא קודם שראה זבח שם והאמין לגד הנביא אלא קמ"ל דתחלה זבח שם מחמת הצלת נפשות אף דאין לסמוך על נביא להתיר חשש איסור מכ"ש איסור ודאי דאין לך הר שאין שם ע"ז אבל אחר כך מה ראה דוד המע"ה לזבוח שם לזה אמר בראית דוד כי ענהו ד' ונתאמת לו במופת דעל הר זה אין לחוש משום ע"ז לכן זבח שם ובנה עליו בית הבחירה שיבנה ב"ב אמן: ל"א

שאלה רו"ש שכנים סמוכים זל"ז קרוב לעשרים שנים והבתים של חצרי רו"ש ישנים א"א לברר באיזה זמן נבנו וראובן קנה החצר עם הבתים שלו מישראל אחד שירש מאביו ולשמעון נשאר חצרו וביתו ירושה מאביו וחצרו של שמעון אינו רחב רק כשיעור עגלה וסוסים אשר מכניסים עצים וסחורות להדרים שם ואחורי בית ראובן לצד חצרו של שמעון והגג מאחורי הבית בולט לצד חצרו של שמעון ערך שלשים צענטי מעטטיר ותחת הבליטה לצד ר"ה עומד קרש של שמעון דבוק לכותל ראובן מחובר במסמרים ועל הקרש תלוי שער החצר לפתוח ולסגור ועכשיו רוצה ראובן לבנות בית אחר תחת בית ראשון ועתה אין מניחין שרי העיר לבנות רק שיהא אחורי הבית חומה גבוה הנקרא פייאיר מוער ורוצה ראובן להעמיד הכותל במקום שהיה כלה הבליטה על חצרו של שמעון ושמעון אינו מניחו רק להעמיד הכותל במקום שהיה עומד כותל בנין הישן באופן שיוכלו לעבור לחצרו עגלה וסוסים עם עצים וסחורה כמקדם ונסתפקו הב"ד הדין עם מי זה אומר הדין עם ראובן וז"א הדין עם שמעון גם נסתפקו מי חשוב מוחזק וגם אם לסמוך על המאפע אשר בערכאות ומדידת השינשיניעור כי ידוע שכמה פעמים אין המפע בדקדוק ונמצא חסר ויתר קרקע מכפי שנכתב בהמאפע וגם השינשיניר אינו בר סמכא

תשובה במרדכי ס"פ חז"ה תשובת מהר"ם ז"ל ראובן שטען על שמעון שהכניס יסוד חומתו טפחיים בחלקו של ראובן והשיב דהדין עם שמעון כיון דאחזיק ברוחב היסוד למטה אחזיק כל שכנגדו למעלה עד רום רקיע אע"ג דהחומה של שמעון דממעל הקרקע אינה מהולכת כנגד כל בליטת רוחב היסוד איכא למימר דשמעון כנס לתוך שלו טפחיים ועכשיו רוצה להחזיר הכותל של מעלה למקומו תדע דתנן לקח חצר ובו זוזין וגזוז טראות הרי הם בחזקתן דטוענין ללוקח ופירשב"ם דאם היתה עדיין ביד המוכר אין טוענין בשבילו וצריך להביא עדים דכנס לתוך שלו היה או שני חזקה ואי מביא עדי חזקה תלינן דכל כנגד הזיזין כנס לתוך שלו ולא אמרינן כל קרקע של תחת הזיזין של בני ר"ה וזוזין דאפיק דלמא טובי העיר הרשוהו להוציא ולא יותר אלא ש"מ כל היכא דאחזיק בזיזין אחזיק בכל הקרקע שתחת הזיזין מתהום ארעא עד רום רקיע וכן להיפך כיון דאחזיק ביסוד אחזיק שכנגדו עד רום רקיע את"ד ולפ"ז לכאורה כאן שירש ראובן הבית עם הבליטה והחזיק כן הל"ל שהחזיק גם תחת הבליטה עד תהום ארעא ומי שבנה מתחלה הבית כנס לתוך שלו כדמוכח מתשובת מהר"ם כמו שמחזיקין לבעל היסוד מלמטה למעלה כן מחזיקין לבעל הזיז מלמעלה למטה וכדמוכח מפירשב"ם דתלינן דכנס לתוך שלו דמה"ט אידי ואידי חד שיעורא וה"נ הדין עם ראובן

אך קשה טובא הא כמו דהחזיק בעל היסוד ביסודו כן החזיק ראובן במה שנשתמש בחצרו על יסורו של שמעון ומה אולמא הך חזקה מהאי חזקה ואפשר ס"ל למהר"ם ורשב"ם דזה שבנה היסוד או זה שהוציא הזיזין הוא בנין קבוע חזקתו עדיפא מאידך שאין תשמישו קבוע וקיימא ויותר נ"ל דמיירי שאין לראובן עדי חזקה שנשתמש על היסוד ובאמת מהמשנה אין ראיה כלל שיהא לבעל הזיזין חזקה למטה מהזיזין שיוכל לבנות תחתם דלא תנן רק הרי הן בחזקתן דהיינו כמו שהחזיק בזיזין ולא מה למעלה ומה למטה דהא רק משום דטענינן ללוקח שמא המוכר לו כונס לתוך שלו היה וכן למוכר עצמו כשהחזיק ג"ש ותינח משום שמא אין להוציא מידו ולסלק הזיזין אבל איך משום שמא יוכל לבנות תחת הזיזין עד הקרקע דבזה לא החזיק דשמא לא הורשה במתנה או במכר רק על הוצאות הזיזין ולא יותר גם מלשון הרמב"ם בפי"ג מנזקי ממון ולשון הש"ע סימן תי"ז משמע הכי דכתבו דאם נפלו חוזר ובונה אותה כשהיתה משמע רק כשהיתה ולא למעלה ולא למטה יותר מכמו שהיתה אלא דאפשר משום דמיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו לכן רק כמו שהיתה

שו"ר בשו"ת בית אפרים חחו"מ סכ"ג שכתב מי שיש לו זיז לתוך חצר חברו דמ"מ רשאי בעל החצר לבנות תחתיו ולא מצי לטעון שע"י הזיז יכול להחזיק בקרקעו שתחתיו דאפשר לומר דכמו שיש לזה חזקה בתשמיש הזיז כן יש להבעל החצר חזקה בתשמיש הקרקע שתחת הזיז שהרי בכל יום ויום הוא מתהלך ומשתמש שם רק מה שהחזיק בעל הזיז לתשמיש אין לבעל החצר רשות לבטלה עכ"ל וכן משמע מלשון הטור ר"ס קנ"ג ומפירשב"ם שהביא ב"י שם דאחר חזקת ג"ש בזיז אין בעל החצר יכול לבנות תחתיו לבטל תשמיש הזיז אבל כל שאינו מבטל יכול בעל החצר לבנות על הקרקע שתחת הזיז אלא דאפשר דמיירי דבעל הזיז מודה שלא קנה הקרקע רק קנה להוציא זיז

גם משו"ת הרשב"א ח"ג סימן קנ"ו שהובא בבית אפרים שם מוכח כמ"ש שכתב שם שמעון היה לו כותל עקום ובא ליישר את הכותל ולבנותו על היסוד שוה עם היסוד ולקצר דרך הרבים וטוען דמעיקרא היה הכותל שוה עם היסוד רק אח"כ נתעקם ובני ר"ה החזיקו שם כהילוך שלא ברשות באופן דאין בו משום מיצר שהחזיקו בו רבים וראובן מעכב עליו הדין עם ראובן ועל שמעון להביא ראיה ומבואר שם בב"א סכ"ב הרי אף דהיסוד של שמעון אין לו לבנות למעלה על היסוד אף דלפי טענתו לית בו משום מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ולא מהני חזקתו של שמעון מה שהיסוד שלו ומשום דגם ראובן ושאר בני ר"ה החזיקו בהילך שלהם ע"ג היסוד חשוב שמעון המוציא ועליו הראיה א"כ ה"כ