תשורת ש"י מהדורא תנינא תעז

כשחזר ופדאו א"צ טבילה דלא יצא מרשות ישראל בזה שהיה בדעתו לשקעו בידו דלא קנהו העכו"ם וכתב שם במטה יהונתן דלפי טעם זה אפילו קודם שפדאו אם ישראל משתמש בו א"צ טבילה דמתחלה ועד סוף כולה של ישראל עיי"ש הרי אף דהיה דעתו לשקעו ולא לפדותו וכבר נתייאש מהכלי מ"מ חשוב של ישראל

וכ"ש כאן דמונחין בחנות המושכר לבעל החמץ לפימ"ש במלחמות ד' בפרק אלו מציאות בד"ה אמר רבא ראה סלע שנפלה דאם ישנה ברשות הבעלים אין נקנית ביאוש ואפילו לפי מה שהוכיח קצו"ח ריש סימן רנ"ט דיאוש מהני אפילו מונח ברשות בעלים מ"מ מודה אם מונח בחצרו דאתי חצרו וזכה לו ואף די"ל שאני הכא דכשבא זמן איסורו של חמץ אין חצרו זוכה לו דאיסורא לא ניחא לו דליקני וכדאיתא בחק יעקב סימן תמ"ח ועוד לפימ"ש תוס' בפחז"ה דף נ"ד בד"ה אדעתא דאם יודע שמונח בחצרו ולא מתכוין לקנות לא קני

מ"מ הרי בנתיבות ר"ס רנ"ט כתב כל היכא דמונח במקום המשתמר לא מהני יאוש והרי כאן דמונח בחנותו של בעל החמץ וסגור הרי מונח במקום המשתמר ועוד דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ואינו כהפקר וכמ"ש קצו"ח סימן ת"ה ונתיבות סימן רס"ב ס"ה וא"כ כאן דלא אתי לרשות זוכה לא יצא מרשות בעלים ביאוש

ונראה אפילו בעל החמץ ביטל ע"פ החמץ כדינו מהני כיון דניטל הרשות ממנו ע"י הערכאות הוי כחמץ לאחר איסורו דאינו יכול לבטלו כיון דאינו ברשותו כדאיתא בפ"ק דפסחים דף וא"ו ע"ב וכ"כ בשו"ת בית שלמה חא"ח סימן ע"ה וכ"כ במקו"ח סימן תמ"ח סק"ט בפשיטות דנגזל אינו יכול לבטל כיון דאינו ברשותו על כרחו וכ"כ נתיבות בסימן רי"א ס"א

גם אין לומר כיון דלא היה יכול לבערו ולא עבר על ב"י וב"י לא קנסו לאסור החמץ אחה"פ כמ"ש נו"ב בחא"ח סימן כף ורי"ט אלגזי שם דהא מבואר בחידושי רמב"ן פכ"ש אהא דגזל חמץ ועעה"פ דאסור בהנאה גם לנגזל וכ"כ מקו"ח סימן תמ"ח הובאו בשו"ת בית שלמה שם

וראיתי בבית שלמה בחלק יו"ד ח"ב סימן קפ"ג כתב דטעמא דגזל ולא נתייאשו הבעלים מיקרי אינו ברשותו דהנגזל משום דאוקמה רחמנא ברשותיה דגזלן לענין אונסין לכן דוקא כשעשה הגזלן קנין המועיל כל אחד לפי קניינו ולפי דבריו כאן דהערכאות לא עשו שום קנין היה מועיל ביטול הלוה או מכירתו אבל לא נראה לי דמה ענין חיוב אונסין לענין זה דהא אף דחייב הגזלן באונסין לא קני לגזלה וכדאיתא בפרק בן סורר ומורה דף ע"ב כי אוקימנא רחמנא ברשותיה דגזלן לענין אונס אבל לענין מקנא ברשותיה דמרייהו קיימא מידי דהוה אשואל וכן מוכח מהנתיבות ר"ס רנ"ט שכתב כמו דגזלה מיקרי אינו ברשותו כן נמי אבדה וה"נ עבד שברח מיקרי אינו ברשותיה דרבו ולכן מהני בו יאוש אף דיד עבד כיד רבו מ"מ כיון דעבד גזל את עצמו וברח הוי כאלו הוא ביד גזלן אחר ומיקרי אינו ברשותו דרבו עיי"ש והרי עבד שנגזל אפילו נשרף ביד גזלן פטור כדאיתא בחו"מ סימן שס"ג ס"א וכ"כ נתיבות בסימן שס"ג ס"א דבין עבד שברח ובין עבד שנגזל חשוב אינו ברשותו דרבו ומה"ט גם מ"ש שם בבית שלמה דאם אדון אחד תפס חמצו של ישראל מחמת איזה תביעה אמיתי שמגיע להאדון מעות מהישראל לא מיקרי גזלן דאינו מוזהר שלא להשכין שלא ברשות ולכן יכול הישראל הלוה למוכרו לגוי אחר קוה"פ דברשותו קאי עיי"ש אינו נראה לי דמה לי אם נקרא גזלן או לא דאיתקש לקרקע מ"מ מיקרי אינו ברשותו דבעלים וברמב"ם פכ"ב דמכירה דין ט' ובחו"מ סימן רי"א ס"ז כתבו לענין פקדון דכפריה שזה כמי שאבד שאינו ברשותו הרי פשוט להו יותר דאבדה אינו ברשותו מפקדון דכפריה אף דאבדה לא זכה בו אחר: כ"ח

שאלה בשטמ"כ חמץ נכתב כנהוג שגם אשר לא בא מבואר בשטר המה נמכרים להגוי כל מה שנמצא בהחדר המושכר להגוי זה ולאחה"פ נמצאו בהחדר שכר וחומץ אשר לא נפרטו בשטמ"כ

תשובה זה מנהג רע לכתוב המה נמכרים ביון שאין מינם ידוע לא חל המכירה כדאיתא בחו"מ סימן ר"ט משים דלא סמכ"ד דלוקח אך אנו נוהגין לכתוב המה נתונים דבזה מה אכפת למקבל כיון שא"צ ליתן מחירם כלום ומ"ש מעלתו דגם במתנה לא קנה כדאיתא בחו"מ סימן רמ"א נראה כונתו למבואר שם ס"ד די"א כמו שהמוכר צריך לסיים הממכר כך הנותן. טעה בזה מלבד דלא קי"ל כהנך י"א בל"ז אינו עניין לכאן דסיים לו מקום החדר רק אין מינם ידוע והטעם משום דלא סמכ"ד דשמא טעה בשויים אבל הא דסימן רמ"א דאינו מסוים ויכול לדחותו לא זה מכרתי לך ואין מבורר איזה מכר לו בזה פליגי וס"ל להי"א דבין במכר בין במתנה לא קנה וחולקים הרוב פוסקים וס"ל אפילו במכר קנה עיי"ש באה"ג משא"כ הך דסימן ר"ט כ"ע מודים דבמכר לא קנה

ומעלתו תמה על החת"ס בחא"ח סימן ק"ט דלא קפיד במה שלא פרט מיני החמץ וכתוב בשטר מכירה כל מה שמונח בחדר נמכר לו והרי אין מינו ידוע דאין מועיל המכירה כמ"ש מקו"ח סימן תמ"ח ונראה דטעמא דלא סמכ"ד דלוקח ליתא בעכו"ם דלהסמ"ע וטו"ז בסימן ר"ט דהיינו משום אסמכת ממש ובגוי ליכא טענות אסמכת כמ"ש ראב"ד הובא במג"א סי' תמ"א סק"ב ותמ"ח סק"ד דכיון דאין בדיניהם דין אסמכת גמר ומקנה וגם לדעת החולקים על הראב"ד היינו כיון דבישראל יש טענת אסמכת והישראל לא גמר ומקנה ואומרים לו כך דינינו משא"כ לענין גוי הלוקח אם יבא לזכות בדינינו אומרים לו כך דיניכם כדאיתא בהגוזל בתרא דף קי"ג ולדעת המרדכי בב"ק דאסמכתא דלא קניא הוא רק מדרבנן א"כ אטו תקנתא לעכום ניקו ונעביד כדאיתא בב"ק דף צ"ו וגם לדעת הש"ך בסימן ר"ט דזה לא מטעם אסמכתא אלא משום דאפשר טועה באומד הדעת ולא גמר וקנה מ"מ בעכו"ם לוקח לא שייך טעם זה דבדיניהם אומרים לו פקח עיניך וראה ואין מקבלים טענה דלא ראה וטעה באומד הדעת

ועוד להסמ"ע וטו"ז אם גם מוכר לא ידע מה יש באותו חדר הוי מכר דאיידי דבעי לקנות גמר ומקנה כמ"ש נתיבות שם

וגם כשנאמר היכא דגם מוכר אינו יודע יש אסמכתא מצד המוכר דלא אמרינן איידי כדאיתא בחו"מ סימן ר"ז בהג"ה ססי"ג מ"מ לדעת