תשורת ש"י מהדורא תנינא תעב

דאז חל ממלא בלא שום מעשה והרי בשעת עשיית הקנין לאו בר משיכה הוא והרי הם רוצים לעשות עכשיו מעשה הקנין ול"ל מנ"ל לחלק בזה דהא מנ"ל גם זה דאם אין לו מה למשוך קונה בכסף וכן היכא דדינו בכסף קונה מתנה במשיכה כיון דליכא קנין כסף בזה ועכצ"ל כיון דזה גזה"כ וילפינן ברפ"ב דבכורות מעמיתך דקנין בישראל חלוק מקנין בעכו"ם להכי אמרינן דזה חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו דדוקא היכא דיש מציאות לעשות קנין כסף וקנין משיכה גזרה תורה שישראל יעשה קנין זה דוקא ועכו"ם קנין אחר ויותר מזה אין מוכרח ללמד מעמיתך ה"נ כיון דבשעת עשיית הקנין אין מה למשוך וסגי בכסף וכשתלד תו לא צריך לעשות קנין כלל דממלא ובלא דעתם חל הקנין דמעיקרא מנ"ל דגם בזה גזרה תורה דצריך לעשות עוד קנין: כ"ב

שאלה יעקב היה דר בכפר והיה לו ס"ת מונח בביהכנ"ס ושל"ח ונשארו יורשים הדרים שם רק אחד מהם ושמו ראובן דר בעיר אחרת רחוק והלך אחר שאינו מהיורשים וקנה מראובן חלק ירושתו בנכסי אביו וזה האחר דר ג"כ בכפר שהיה יעקב דר ומתפלל באותו ביהכנ"ס ואח"כ נתקוטט קונה זה עם איזה אנשים המתפללין בביהכנ"ס זה ואסר עליהם חלקו שבהס"ת מלקרות בו ולהעלות לאותו ס"ת ושאלו אם אסורין לקרות באותו ס"ת ולעלות

תשובה הנה בעיא בב"ב והובא בחו"מ סי' רמ"ח סי"א אם ספר תורה בכלל נכסי ופסק המחבר שם ורמ"א בהג"ה סי"ב אם תפס אין מוציאין ממנו ולפ"ז אם היה הס"ת מונח בביהכ"נ בעיר אחרת שאין להקונה חלק בה נמצא דאינו תפוס כלל בהס"ת אינו יכול לאסור על אחרים כדמוכח בפ"ק דב"מ דף זיין בההוא מסותא דהוי מינצי עליה בי תרי דזה אמר דידי הוא וזה אמר דידי הוא דכיון שאינו יכול להוציאו בדיינים גם כשקדשו אינו הקדש ומותרת לעלמא לרחוץ בה ומוכח שם אף דאין לשום אחד חזקת אבהתיה או חזקת מרה קמא דאל"כ הרי היה מוקמינן בחזקת זה שיש לו בה חזקה וגם מוכח דגם על חציה לא חל הקדושה דאל"כ ממלא היה אסור לרחוץ בה משום אותו חלק ועיי"ש באס"ז דף וא"ו ע"ב בד"ה ופריש מינה וכ"ש כאן דהמוכר יש לו חזקת מרה קמא והקונה אין לו בה שום תפיסה

אך כשאין מריבין המוכר והקונה יש לחוש שמא אלו היה המוכר לפנינו היה מודה דגם חלקו בהס"ת מכר דנהי דיש ספק אם ס"ת בכלל נכסי היינו כשאינו מודה אבל אם מודה שאני וחל מכירתו משעת מכירה אף דבשעת מכירה לא דברו בפירוש דגם הס"ת בכלל דהא השטר אינו עושה הקנין של מטלטלין שיהא צריך להיות מוכח מתוכו אלא הקנין ע"י ק"ס או אג"ק והרי איתא בנדרים דף י"ח וביו"ד סימן ר"ח סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל הרי דאם מפרש דכך היתה כונתו מועיל לפרש למפרע ואף דדברים שבלב לא הוי דברים מ"מ בשעת מעשה אהני לבאר דכך נתכוין וכמו שכתב הנתיבות בסי' י"ב אף דמחילה בלב לא הוי מחילה מ"מ אם אמר לחברו אכול עמי ואחר כך מודה שדעתו היה למחול מהני ובערך ש"י הבאתי מחידושי הרשב"א בקידושין דף נון דדברים שבלב מהני אם אינו סותר דברי פיו וכן דעת הש"ך בחו"מ סימן רס"ט דמגביה מציאה לחברו קנה חברו אף דהגביה סתם וא"כ נראה דהכי נמי לענין נכסי דהוה ספק אם ס"ת בכלל מ"מ אם אומר' דכונתו היה גם על הס"ת מהני הקנין גם על ס"ת כשעשו הקנין ויותר מזה כתב החמ"ח בסימן כ"ז סק"ד דמשמע מלשון הרא"ש דדוקא הני לישני דברירא לן שהן לשון קידושין אינו נאמן לומר שלא כיוון לקדושין אבל על לישנא דמספקא לן נאמן נפרש דבריו שלא כיון רק למלאכה עיי"ש ואם לענין איסור א"א אמרינן כן לקולא כ"ש לענין דבר אחר ולחומרא דמועיל למפרע אם אומר שנתכוין גם על הס"ת

אמנם כשהמוכר אומר שלא נתכוין על הס"ת מ"מ אם המוכר דר בעיר אחרת ואין לו חלק בביהכ"נ זה שהס"ת מונח בו רק מכח אביו שהיה דר שם והרי עכשיו מכר לקונה זה כל חלקו בעזבון אביו ממילא מונח הס"ת ברשות הקונה חשוב הקונה מוחזק כיון שמונח ברשותו ואפילו את"ל דמ"מ יהא כפקדון מ"מ קונה הנפקד בתורת חצר כמ"ש מהרי"ט ח"א סימן ס"ה והסכימו לו קצו"ח ונה"מ בפתיחה לסימן ריש וכ"ש כאן דאצ"ל דנקנה לו הס"ת בתורת חצר דבלא"ה עשו קנין אחר ואצ"ל רק דהס"ת מונח קצת בחלק הקונה שיש לו באותו ביהכנ"ס אפילו לא יהא הקונה מבני עיר זה מ"מ הא קנה החלק שהיה להמוריש באותו ביהכנ"ס וממילא יכול לאסור חלקו שבהס"ת על אחר

ואין לומר דמ"מ זה הקונה שותף עם שאר היורשים באותו ס"ת והס"ת אין בו דין חלוקה ממילא גם על אחר אינו יכול לאסור כדאיתא ביו"ד סימן רכ"ו ס"א לענין חצר דזה אינו דאיתא שם דוקא כשיש להשותף צורך בכניסת האחר עיי"ש בש"ך סק"ה וזה דוקא בחצר משא"כ הכא דאין השותף צריך שיעלה האחר ויקרא בס"ת דאפשר בלעדו

ואפילו בחצר ויש צורך להשותף בכניסת האחר אפשר דדוקא אם קנו בשותפות אין אחד יכול לאסור על שותפו או אחר שהשותף צריך לו לפימ"ש הר"ן בר"פ השותפין הטעם דמותר משום דהשותפין הללו בשעה שלקחו החצר על דעת כן לקחוהו שבשעה שישתמש בה אחד מהם תהא כולה קנוי לו לתשמיש עיי"ש וא"כ בירושה מאב אחד ליתא להאי טעמא

ול"ל דמ"מ מצד התקנה אינו יכול לאסור חלקו כדאיתא בא"ח סימן קנ"ג סט"ו אין אדם יכול לאסור חלקו מבית הכנסת ולא ספרים ואם אסר אינו כלום ובסט"ז שם מי שהשאיל ביתו לבית הכנסת ויש לו מריבה עם אחד מהקל אינו יכול לאוסרה אא"כ יאסרנה לכל הקהל כאחד והובא ג"כ בש"ך יו"ד סימן רכ"ד וה"נ הרי ס"ת זה מונח בביהכנ"ס לקרות בו דזה אינו לפימ"ש בשו"ת מאמר מרדכי סימן ואו דהא דסט"ו מיירי בשותפים שבנו יחד ביהכנ"ס או קנאו ספרים דמדינא דש"ס יכול כל אחד לאסור חלקו על חברו וכמ"ש ביו"ד סימן רכ"ד אלא דהראב"ד וחכמי דורו תקנו שא"י לאסור וא"כ מתקנה זו ואילך הוי תחלת שותפתם על דעת כך ולפיכך אפילו אסר אחד חלקו על חברו אין איסורו איסור דע"ד כן נשתתפו תחלה אבל הא דסט"ז מי שהשאיל ביתו לביהכ"נ ודאי מן הדין יכול לחזור אימת שירצה ולמחות במי שירצה אלא שר"ג מ"ה ראה שמתוך כך ירבה מחלוקת בישראל אם ישאר