תשורת ש"י מהדורא תנינא תעא

סעיף ס"א סק"ל והובא בשו"ת גוא"י סימן סמך וא"כ כל זה בעביד מעשה קנין משא"כ הא דתמורה דאמר עם יציאת רובה עולה דאינו רק דיבור וגם אינו לאפרושי מאיסורא אלא דרוצה לשנות מקדושת בכור לעולה אין לפרש דבריו רק כמשמעתו דלא יהא עולה רק עם יציאת רובו אבל קודם כלל לא לכן אינו מפקיע הבכורה כיון דעולה ובכור באין לחול בבת אחת ודברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין

ולפי הנהו טעמי צריכנא למה שכתבתי בתשורת ש"י ועוד דביציאת מיעוטו לחצר הגוי זוכה ע"י חצרו דהא אז שכתבתי מקודם דמהני בדשלב"ל משום דתפס לא אמרתי לפי שיטת הפוסקים דאם אמר לכשתלד קנה גם בדשלב"ל

ומה שכתב השואל להקשות על זה כיון דעל הרוב שלא נולד עדיין משום דהוה דשלב"ל ממלא גם במה שכבר יצא א"א לזכות בו כיון דמכר וקנה כל הולד דוקא וגם מיעוטו נגרר אחר הרוב. הנה סברתו ניתן לומר היכא דמתבטל הקנין על השאר גם אח"כ י"ל רק במקח שלם אני רוצה אבל כאן כל פורתא מהעובר דנפיק לחצר הגוי קנה עד שיצא כולו וקנה כולו ומש"כ הנתיבות בסימן רס"ח דבחצרו כשמונח קצת חוץ לחצרו לא קנה וכן במונח קצת תוך ידו לא קנה מכח דידו כחצרו עיי"ש ס"ג עכצ"ל דרק מה שחוץ לחצרו או חוץ לידו לא קנה אבל מה שבידו או בחצרו קנה דהכי מוכח בש"ך חו"מ סימן קצ"ה סק"ו ובסמ"ע סימן רס"ט סק"ג ובמחבר שם ס"ד

ומ"ש השואל כשם דלענין קדושת בכור לא הוה כילוד עד שיצא רובו כן לענין קנין מחמת חצרו זה אינו דלענין קדושת בכור דתלה הכתוב בלידתו אזלינן בתר רוב דכן גזרה תורה לילך בתר רוב וכמ"ש באס"ז פ"ק דב"מ דף ואו ע"ב ולא מצד הסברא אבל לענין קנין בין אדם לחברו התופס במיעוט החפץ קנה אותו מיעוט אף דרובו נשאר ביד המוכר או הנותן וכדמוכח ממה שהבאתי מהש"ך וסמ"ע וש"ע ולא אמרינן דמיעוטו נגרר אחר הרוב

והנה בתמורה שם בעי אמר על הבכור עם יציאת רובו עולה עולה הוי או בכור הוי עולה הוי דכל פורתא ופורתא הוא כליל או בכור הוי דכל פורתא ופורתא במלתיה הוא דיל"ד מה בעי בזה דאמר כל פורתא דקנפיק הוא כליל ועוד איך אפשר הא אמר עם יציאת רובו ואיך יהא כל פורתא כליל הא עדיין לא יצא רובו ועוד למה לא מבעיא ליה אם חלין שניהם כאחד עולה ובכור ויהא כשותפות חלק לכהנים וחלק לגבוה אלא דידע דזה אי אפשר כיון דאמר עולה לא נדר אלא אם יהא עולה לגמרי וגם קצת בכור אי אפשר כיון דיד הקדש עולה באמצע אינו כולו לבכור וכמו שותפות גוי פטור מבכורה לכן בעי נהי דאמר עם יציאת רובו עולה וזה אי אפשר ואין אדם מוציא דבריו לבטלה ע"כ נפרש דעם יציאת רובו יהא נגמר קדושת עולה על כולו ובכל פורתא דנפיק יחול קדושת עולה על אותו פורתא שיהא כליל וממלא לא יוכל לחול אח"כ עם יציאת רובו קדושת בכור ופשיט לו כמו בלקט לא מפרשינן כונתו שיחול ההפקר לפני נשירת רובו כיון דלא אמר הכי וכדאיתא בכתובות דף נ"ח ע"ב דל"ל נעשה כאומר כיון דלא אמר הכי דלא קי"ל כר"מ דס"ל אין אדם מוציא דבריו לבטלה וא"כ אין לנו לדון רק איזה מהן חייל ואמרינן דברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין וא"כ דוקא היכא דליכא מעשה רק דיבור אבל בעביד מעשה קנין אמרינן בכדי לא עביד וכמש"ל

ועוד י"ל קושיות הקצו"ח על הג"א וסייעתיה הנ"ל דעד כאן לא אמרו דברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין אלא בזמן בהמ"ק דלא היה מצוה להפקיע קדושת בכור אבל בזה"ז דמצוה להפקיעו כדאיתא ביו"ד סימן ש"כ ס"ו אע"פ שמפקיע קדושתו הכי עדיף טפי וא"כ ל"ל דברי הרב וכ' דהקב"ה ניחא לו בזה טפי שיופקע קדושתו לכן אם אמר שיקנה לכשתלד זכה הנכרי וממלא אינו בכור כלל והרי דהבעיין נסתפק אפילו בזמן דיכול להקריב הבכור מ"מ יחול קדושת עולה להקריבו עולה א"כ נהי דאיפשט דדברי הרב שומעין מסתיין בזמן דאין מצוה להפקיע הבכורה אבל בזה"ז אדרבה ניחא להרב שלא יהא בכור דזה עדיף טפי ובתוס' פרק אע"פ דף נ"ו בד"ה הרי כתבו דלא אמרינן מתנה עמ"ש בתורה תנאי בטל אלא היכא שמתכוין לעקור מ"ש בתורה אבל התם סבור הוא שיש מצוה עכ"ל וא"כ ה"נ י"ל דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין היינו בזמן בהמ"ק דבהכי מיירי הש"ס דנדר עולה בזמן דיכול להקריב עולה וליכא מצוה בזה דהמצוה שיהא בכור ונתכוין לעקור מ"ש בתורה דאם רצה שיהא עולה היה יכול להקדישו עודו עובר דקדושת הגוף חלה גם על עובר וכמ"ש שבו"י ושאר אחרונים והוכיחו זה מפרק כיצד מערימין ורמב"ם פט"ו ממה"ק ה"ח לכן כשאמר עם יציאת רובה הרי נתכוין לעקור מש"ב לכן דבריו בטלים משא"כ בזה"ז דמכרו לגוי דלא היה יכול למוכרו רק לכשתלד דהוי דשלב"ל מקודם ויש מצוה במכירתו אין דבריו בטלים ולפ"ז גם מה שכתבתי בתשורת ש"י בתחלה כמו דלתה"ד והג"א ומהרי"ו אם אמר לכשתלד קנה פטור מבכורה כן י"ל דאם בשעת לידה זכה הגוי בתפיסתו ע"י חצרו ופטורה מן הבכורה דל"ל בזה"ז דברי הרב וכ' כיון דאיכא מצוה במכירה לגוי והישראל לא נתכוין לעקור דברי תורה דאדרבה זה מצוה ועדיף טפי ועיין קצו"ח סימן קכ"ג דהוכיח כתה"ד ורמ"א דמקנה דשלב"ל אם לוקח או המקבל תפס כשב"ל אף דלא ידע המוכר או הנותן בשעת תפיסה מהני כי מתחלה הרשהו על כך ובסוטה ספ"ז איתא מלך שמחל על' כבודו אין כבודו מחל ומצוה שאני והנה הא דאין כבודו מחול משום דכתיב שום תשים עליך מלך שתהא אימתו עליך אף דבפירש מחל על כבודו והיינו דדברי הרב ודברי תלמוד דברי מי שומעין ומ"מ מצוה שאני דבזה גם הרב רוצה טפי

ובשו"ת בית שלמה בחיו"ד ח"ב סימן קצ"ה כתב לתרץ קושיות הקצו"ח הנ"ל דה"ק תה"ד כיון דהא"ז פסק כהרשב"ם דאמר לכשתלד קנה וגם כתב בטעמא דר"נ דעובר הוי כישנו בעולם רק דלאו בר זכיה הוא ממלא דעובר בר מכירה אף קודם שנולד א"ד ויתכן להתה"ד אבל במהרי"ו סימן ס"ט מפורש כדעת הא"ז דשפיר מצי למכור העובר אי אמר קני העובר לכשתלד דס"ל כרשב"ם וכ"כ בביאור הגר"א בסימן ש"כ דדוקא אם אמר קני העובר לכשתלד ומש"כ הב"ש דעכצ"ל כן דלא מיירי כשאמר כשתלד דהא הא"ז טעמו דמועיל קנין כסף משום דעובר לאו בר משיכה הוא ואי אמר כשתלד א"כ בעת שנולד בר משיכה הוא ולע"ד דעת מהרי"ו דאזלינן בתר מעשה הקנין ולא בתר חלות הקנין