תשורת ש"י מהדורא תנינא תסג

עיי"ש וא"כ ה"ה חליצת הנעל דהוא ממ"ע שבאבל כמ"ש הרמב"ם בפ"ה מאבל אך אם לא קיים כלל צריך לקיים האבלות תוך שלשים כל שבעה דבזה לא הוי אנוס דהיה יכול לקיים כשהיה פנוי מעבדותו

שו"ר בפרי צדיק עיו"ד סימן שצ"ו דנסתפק אם דוקא כשלא זלזל רק במקצת ימי אבלות אין צריך להשלים ובמה שכתבתי נתבאר בראיה שאפילו זלזל ברוב ימי אבלות ואפילו לא קיים כל מידי דאבלות רק דבר אחד תו א"צ להשלים ויש לדחות וכמ"ש לקמן סימן מ"ה דהרא"ש וטוש"ע ג"כ לא ברירא להו רק אם לא קיים כל שבעה לגמרי צריך להתאבל כל שבעה לתשלומין ואם זלזל רק במקצת א"צ למנות עוד אבל בפלגא או רוב שלא קיים מספ"ל ולהכי אין סתירה מרישא לסיפא

והנה יש חידוש בזה דהרא"ש בתשובה כלל כף הביא דברי הראב"ד כמו שהביאם רמב"ן דאם לא נהג אבלות בין בשוגג בין במזיד כל שבעה צריך לנהוג אח"כ אבלות שבעה שלא יהא חוטא נשכר אף דהרא"ש ס"ל גם אבלות יום ראשון רק דרבנן כמבואר במו"ק והריטב"א דס"ל דיום ראשון דאורייתא הביא דברי הראב"ד אם הזיד ולא נהג אבלות והרי קי"ל בדאורייתא קנסו שוגג אטו מזיד כמו שהוכיח הפר"ח סימן צ"ט וה"נ משום קנס הוא כמ"ש הריטב"א י"ל לפימ"ש בשו"ת בשמים רא"ש סימן שפ"ה דבאבלות אזלינן לקולא אף נגד חזקה משום דפליגי ר"א ור"י בעירובין דף ל"ו אם אזלינן לחומרא משום החזקה וקי"ל התם לחומרא מ"מ לענין אבלות הלכה כדברי המיקל אף דלא פליגי באבלות עיי"ש ה"נ ס"ל לריטב"א כיון דבגיטין דף נ"ד פליגי תנאי אם בדאורייתא קנסו שוגג אטו מזיד אף דהתם קי"ל כמ"ד לחומרא כאן הלכה כדברי המיקל ולהכי לא הביא דעת הראב"ד רק לענין מזיד דהא הא דאמר הש"ס במו"ק דף כף דהלכה כדברי המיקל באבל היינו אף דיום ראשון דאורייתא לפוסקים דיום ראשון דאורייתא

והרא"ש דס"ל באבל דקנסינן גם שוגג שלא יהא חוטא נשכר משום דפסק כר' יהודא בגיטין דף נ"ד ע"ב דנפלו ונתפצעו אחד שוגג ואחד מזיד לא יעלו וכמ"ש ב"י ביו"ד סימן צ"ט דהרא"ש פוסק כר' יהודא דגם בדרבנן קניס ומבואר שם הטעם דאם יהא מותר בשוגג אתי לאערומי דיעשה במזיד ויאמר שוגג אני והא דבמטמא ומדמע לא קניס בשוגג משום דאין לו הנאת ממון לא חיישינין שיערים משא"כ בהא דנפלו ונתפצעו וכמ"ש מצפה איתן בגיטין דף נ"ד ובח"ר כתב דשאני אפוקי מיניה ממונא לא קנסו מחשש אערומי משא"כ למיסר עליו קנסו עיי"ש דף נ"ג ועוד שלא יהא חוטא נשכר בנתפצעו ובשוגג דאינו חוטא שמא יערים וגם מבשל בשבת אסור למו"ש בכדי שיעשו וה"נ גבי אבל דמרויח טובא אם לא יתאבל דעושה מלאכה ומקח וממכר וכדומה לכן יש ג"כ לקנוס שוגג אטו מזיד ואף דהלכה כדברי המיקל באבל ס"ל להרא"ש דדוקא אם עיקר הפלוגתא באבל משא"כ אם הפלוגתא בענין אחר וכמ"ש הרא"ש בפרק הזהב דף נ"א בפלוגתא דרב ושמואל באמר ע"מ שאין לך עלי אונאה דהלכה כרב כיון דהלכה כרב באיסורי והפלוגתא לענין לכתחלה אם מותר לכן אף דיעבד צריך להחזיר האונאה אף דזה הוי ממון כגזל ובדיני הלכה כשמואל מ"מ בתר עיקר פלוגתייהו אזלינן ואף די"ל ה"ט משום דהוי כתרתי דסתרו אהדדי בדבר אחד וכמ"ש הריטב"א שם לע"ד זה לא הוי תרתי דסתרו כלל דבכמה דברים מחלקינין בין לכתחלה לדיעבד וכ"כ הריטב"א שם בשם התוס' דלכתחלה דהוי איסורא פסקינן כרב ודיעבד דלהחזיר האונאה הוי דיני והלכה כשמואל עיי"ש אך הרא"ש מבואר מדבריו שם דלאו משום דהוי תרתי דסתרי בחד עניינא אלא דכיון דפליגי בלכתחלה לענין איסורא ממילא אזלינן בתר עיקר הפלוגתא לכן גם דיעבד הלכה כרב הגם דבבשמים ראש לא כ"כ מצינו בכמה דברים דשו"ת הרא"ש סותר למ"ש בפסקיו וכן כמה תשובות סותרין זה את זה ועוד דבשמים ראש כתב עוד טעמי אחריני ומ"מ צ"ע כיון דמיתה קלה אית ליה י"ל דלא חשו רבנן לאיעורמי וכה"ג פרש"י פ"ב דגיטין י"ז ב' בד"ה לרמאי ל"ח אך תוס' פ"ק דכתובות דף ג' בד"ה וסברה כתבו דגם כשיש קול חשו חכז"ל להערמה דתאמר דלא ידעה

ועוד י"ל דבשו"ת הרא"ש ס"ל הא דפליגי ר"י ורא"ש וס"ל דנפלו ונתפצעו בשוגג יעלו היינו הנפלו ממילא ולא אם פצען בידים וכדמחלק הר"י בתוס' זבחים דף ע"ד לענין נפל אחד מהן לים וכ"כ בשו"ת הרא"ש כלל כף ס"ז אהא דנפל אחד לים וא"כ לכ"ע בהפיל או פצע בידים קנסו שוגג אטו מזיד ומה דשייך מזיד בנפל ממילא היינו על ידי גרמא ומצאתי שכ"כ ג"כ הב"ח בסימן ק"י בדעת הרא"ש וכבר כתבתי כן בערך ש"י עיו"ד סוף סימן צ"ט אלא מהרא"ש בפרק גיד הנשה ס"ס ל"ה מוכח דפירש הא דנתפצעו בשוגג בידים שכתב שם ז"ל דוקא נתפרצו מעצמן או בשוגג אבל במזיד אסורות וכן בשוגג למאן דקניס שוגג אטו מזיד באיסורא דרבנן עכ"ל הרי דשוגג היינו בפצען בידים ואהא נמי פליגי ר"י ור"ש ואומרים דיעלו ומ"ש הב"ח לפרש כן דברי הרא"ש שבפרק גיד הנשה תמוה ומ"מ י"ל שבשו"ת ס"ל כמ"ש דהרבה פעמים התשובות אינן שוים עם הפסקים

ואפשר עוד לומר נהי דאיתא במו"ק דף כף הלכה כדברי המיקל באבל היינו כשהפלוגתא אם נתחייב באבלות משא"כ זה דידע שמת קרובו ונתחייב באבלות אלא דלא קיים כל שבעה ויש פלוגתא אם כבר נפטר בזה אין ספק מוציא מידי ודאי חיוב וכדאיתא בב"ק דף קי"ח בא"י אם גזל וזה לא תבע לו פטור אף לצי"ש אבל אם ודאי גזל אלא א"י אם החזיר חייב לצי"ש כיון דודאי נתחייב וספק אם נפטר אינו יוצא יד"ש עד דעביד השבה כדפרש"י שם והא דספק אם בירך ברכות דרבנן א"צ לחזור ולברך כדאיתא בא"ח סימן ר"ט י"ל משום חשש ברכה לבטלה אפילו אינו אסור רק מדרבנן שב וא"ת עדיף ועיין ברכ"י א"ח סימן קפ"ו אך מ"ש שם לחלק בין ספק אם התפלל דלא חשוב אין ספק מוציא מידי ודאי משא"כ אם ודאי אכל וספק בירך אחריו די"ל אין ספק מוציא מידי ודאי גם בחיוב דרבנן לא הבנתי חילוקא דרבנן וראיה לזה מן המגדל עוז פ"ג דק"ש ה"ב שכתב דצריך לברר מי שרוצה להפטר וקשה אדרבה כל המחמיר עליו להביא ראיה כדרכן בפ"ד דידים מ"ג וגם הא דלא יקרא בצד המת רק מדרבנן כמ"ש הכ"מ שם אע"כ כיון דודאי נתחייב וספק נפטר עליו לברר ועיין לקמן סימן י"ב

הארכתי בכ"ז להראות שיש לפקפק בהאי דינא אם עבר בשוגג ולא נהג אבלות תוך שבעה והריטב"א כתב בפירוש אם הזיד וכן י"א שהביא הריטב"א שם ס"ל אפילו בהזיד א"צ להשלים