תשורת ש"י מהדורא תנינא תסא

עצה לאסור שחוטי חוץ מ"מ אם לא הסכימו משום חשש איסור רק מפני פרס הרב השתא דנפטר הרב פקע האיסור ממילא ואפילו אסר הרב משום גדר איסור בלא הסכמת הטובים ורוב הקהל אלא אח"כ בשמעם נמנעו מחמת דטעו וסבירא להו דיש כח להרב לבד הוי קבלה בטעות וכדאיתא ביו"ד סימן רי"ד ומכ"ש אותם שנמנעו מחמת שלא יקראו להו המון עם ונשים עבריינים לא הוי קבלה כיון דלא נמנעו לאכול משחוטי חוץ מחמת גדר וחשש איסור ונאמנים על מחשבתם כמ"ש הנמ"י בפמ"ש אהא דשכ"מ שהקדיש אם עמד חוזר ואפילו לטו"ז ביו"ד סימן רל"ב סק"ט שא"ה דנשבע בפירוש אבל כאן אינו אסור רק משום קבלה בלב

ובסמ"ע סימן ב' סקי"ג כתב מהד"מ דלמגדר מלתא כ"ע מודים דיש כח לטובי העיר עיי"ש מ"מ יש לומר דוקא טובי העיר שהמחום הצבור לב"ד עליהם כמ"ש המחבר שם והיינו דוקא ב"ד לא רב יחידי דבכ"מ אמרינן הפקר ב"ד הפקר ומ"ש במרדכי פ"ק דב"ב סימן תפ"ב אם הובררו טובי העיר מתחלה להנהיג קהלם בכל דבר אפילו יחיד שבררו מה שעשה עשוי בתקנת הקהל ויפתח בדורו כשמואל בדורו עיי"ש הייני אם בררו לכל דבר בפירוש וכן מבואר שם סימן ת"ה ז"ל ר"ח טובי העיר הוי כחבר עיר וכל כמיניה ופירש ר"ם הטעם דטובי עיר הוי בעירם למה שהובררו כמו גדולי הדור בכל מקום עכ"ל הרי דקדק למה שהיבררו והיינו אם בפירוש הובררו הטובים או היחיד לדבר זה או לכל הפחות פרשו דמבררים לכל דבר אבל אם נתקבל סתם לרב די"ל רק לענין הוראה וד"ת עפ"י הדין אין לפרשו רק בפחות שבלשונת כדקי"ל יד בעל השטר על התחתונה ולא שיוכל לחדש ולאסור עליהם מה שאינו מן הדין ומ"ש רש"ל הובא בטו"ז יו"ד סימן רי"ח סק"ד ובש"ך שם דיש כח ביד ב"ד לאסור שלא לאכול אם דעתם למגדר מלתא היינו דוקא ב"ד ולא רב יחידי ובשו"ת אריה דבי עילאי הנ"ל כתב דרש"ל מיירי בהסכמת אנשי העיר אבל זולת זה אינו בכלל מגדר מלתא רק אם יש איזה פוסקים אומרים אף דהלכה אינו כן מ"מ יש כח להרב לאסור כדי לעשות גדר וסייג שלא יבואו לידי מכשול אבל אם ליכא פלוגתא בדין צריך הרב דעת הצבור אזי חשוב מגדר מלתא

ובשו"ת שואל ומשיב מהדורא תליתאה חלק שני סימן כ"ב כתב לענין איסור שחוטי חוץ דסגי בהסכמת הרב בלבד ואף דאיכ' הפסד הא בכל דבר דאיכ' רווחא להאי ופסידא להאי מבואר בש"ע חו"מ סימן ב' שני דעות וא"כ זה בענין ממון ומכ"ש בענין איסור דודאי הפקר ב"ד הפקר ויכול לתקן אף בזר בלא הסכמת הקהל עכ"ל ולא ידענא מניין לו משם גם לרב יחידי הא בש"ע כתוב דוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום הצבור לב"ד עליהם והרי ב"ד הם שלשה וזולת מה שלא ראה כל מ"ש לעיל עוד סברא היא דלא דעת הקהל כשומנים עליהם יחיד לרב למסור את עצמם לו שיהא יכול לאסור עליהם שלא בהסכמתם ווה דאינו אסור מן הדין זולת מסברתו לבד לחדש גזרה עליהם ומכ"ש היכא דנוגע בדבר ואפשר לכבוד עצמו דורש ועיין בשו"ת פרי תבואה ס"ס מ"ז דאפילו תקנה למגדר מלתא יש לעיין מבטן מי יצא מי מיורה אבן פינתה היות מרכז תכליתה לשם שמים ואפי' ניכר בחתימת התקנה חתימת אדם חשוב הא לדעת כמה גדולים בעינין שתהא מוסכמת לכל וחותם יד כל אדם בו

וברמב"ם פכ"ד ה"ו כתב וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצת הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבא לשלשת הימים בעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו מכאן שהפקר ב"ד הפקר עכ"ל ויל"ד דפתח יש לדיין משמע אפילו יחידי וסיים הפקר ב"ד הלא אין ב"ד פחות משלשה כמ"ש ברמב"ם פ"ב שם הלכה יוד ומשמע עוד דבכונה כתב הרמב"ם יש לדיין ובהלכות הקודמת שם כתב ב"ד אלא לומר כאן סגי בדיין יחידי ועכצ"ל נהי דאין ב"ד פחות משלשה היינו אם אין מומחה לרבים ולא נטל רשות מב"ד הסמוכין בא"י דאז אין לו רשות לדון בכפיה כמ"ש בפ"ד ה"ד שם מ"מ אם הוא מומחא לרבים או נטל רשות מב"ד שבא"י וגמיר וסביר דאזי מותר לו לדון יחידי כמ"ש רמב"ם שם פ"ב הי"א נהי דאין חשוב ב"ד לענין דבע"ד יכול לחזור ולטעון ואין הודאה לפניו חשוב הודאה כמ"ש פ"ה הי"ח מ"מ לענין הפקר ולקנוס משום לגדור פרצת הדור אלים כב"ד של שלשה הדיוטת כיון דמותר לדון יחידי וזה מוכח מפ"ט דב"ק דף צו ע"ב דר"נ אמר לקנוס גזלן עתיקא כיון דהיה מומחה לרבים לדון כמבואר שם והרי בפ"ק דסנהדרין דף ה' אר"נ כגון אנא דן דיני ממונות ביחיד ומוכח דמומחה לרבים יכול לקנוס משום גדר ואף דר"נ נקיט רשותא מר"ג כדאיתא בסנהדרין שם מ"מ בב"ק שם דאמר ר"נ הטעם דקניס משום דהוא מומחה לרבים ש"מ דבזה לבד יש לו דין ב"ד שלשה ועתוס' בסנהדרין שם בד"ה כגון אנא וא"כ עכשיו דאין לנו דין מומחה לרבים שידון ביחידי בע"כ של אדם כמבואר ברמ"א חו"מ סימן ג' ס"ב אין לו כח להפקיע ממון מכח הפקר ב"ד אף משום מגדר מלתא דהא הרמב"ם תלי טעמא במגדר מלתא דיכול להפקיע ממון משום דהפקר ב"ד הפקר וממילא נמי אין לו כח לאסור את המותר לאחרים דהרי בזה מפקיע ממון והא דרב שקבלוהו הציבור דן בע"כ של בע"ד הוא משום דהצבור קבלוהו לדון ויש כח לציבור להסיע על קיצתן דהא לזה קבלוהו אבל לאסור עליהם דבר המותר בדין אין בכלל זה כל שלא פרשו בפירוש דמקבלין אותו לרב גם לזה או לכל הפחות שיפרשו שמקבלין אותו לרב לכל דבר כיון דאפשר לפרש דלא קבלו אותו אלא להורות על פי הדין דיד בעהש"ט עה"ת וכמ"ש

גם בשו"ת שמש צדקה חיו"ד סימן ס"א ובכתב סופר חיו"ד ריש סימן א' מוכח דאין כח למרא דאתרא בלא צירופא של הקהל לאסור משום מגדר מלתא מה שהוא מותר מן הדין גם בשו"ת תפארת יוסף חיו"ד סימן כתב דאין כח הרב אף שצירוף עמו עוד תשעה מהקהל להטיל איסור וחרם על מי שיעבור על מה שתיקן למגדר מלתא אף אם כל הקהל שתקו אז יוכל להיות דלא מחמת הקבלה מרצונם הטוב שתקו וקבלו על עצמם רק מחמת שלא רצו למחות נגד הרב שהיה מלפנים עיי"ש ולי צ"ע בלאו ה"ט אי שתיקה הוי כקבלה ועיין בבאר הגולה בחו"מ סימן רי"ב ס"ז אות עין מ"ש בשם הכ"מ והב"ח ולפי מאי דמסיק הרמ"א בהג"ה שם משמע דשתיקה לא הוי כקבלת נדר גם אם נהגו אחר גזרת הרב כן וי"ל שנהגו כן מחמת דסברו דהדין כן דמחיובים מכח איסור שאסר עליהם הרב לא הוי קבלה ומותרים אח"כ מצאתי בברכ"י יו"ד סימן רי"ד אות ג' דמה שהנהיג הרב ולא שאל פי