תשורת ש"י צז

השט"ח ואמר אם לא אתן לז"פ תן השטר למלוה דלכ"ע יש בו אסמכתא והא בהשליש ואמר לו תן ליד המלוה נקנה במע"ש כמבואר בא"ע סי' קס"ה ס"א ובטו"ז שם סק"ג ואף בשטר כזה שא"צ כתיבה מהני מעמ"ש לכ"ע כדמוכח בחו"מ סי' ס"ו ס"כ עיי"ש בש"ך סק"ע ובין לשיטת הב"י ובין לשיטת הה"מ שהובא שם בש"ך סי' ר"ז סי"א וי"ב א"צ כתיבה רק מסירת גוף השטר וודאי נקנה במעמ"ש תדע דאל"כ למה צ"ל התם מטעם אסמכת הלא בלא"ה יכול לחזור מליתן השטר כיון דלא נעשה שום קנין וליכא רק דברים בעלמא וא"כ הוי כהופקד ביד השליש מכח המלוה ורשיתו כרשות מלוה וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דפסחים כיון שהשאיל הנפקד רשותו למפקיד הוי ביתו של מפקיד עיי"ש סס"ד ומ"מ כיון דהושלש על תנאי הוי נפקד של שניהם ואינו דומה למחול לך ה"נ גבאי לא עדיף ואף דבר"פ שור שנגח דו"ה איתא דגבאי דעניים כיד עניים דמיא ועדיף משליח שעשאו המקבל כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' קכ"ו ס"כ סקפ"ו מ"מ שאני הכא דהושלש בידו על תנאי מיד השוכר וגם לפמ"ש בתה"ד סי' שמ"ז הא דיד אפטרופס כיד יתומים ועדיף משליח שעשאו מדעת משום דלזכות היתומים שוייה רבנן ידו כיד יתומים וא"כ ה"נ י"ל בגבאי של עניים אבל בגבאי הקהל לא מצינו שתקנו שיהא ידו כיד הקהל ממש ואפ"ת דצורכי הקהל מצוה כדאיתא בא"ח סי' ש"ו ס"ו והוי כצדקה דיד הגבאי כיד העניים ועיין רשד"ם חיו"ד שאלה קי"ז מ"מ דוקא גבאי ממש דעל פיו נחתכין צורכי הצבור וכגבאי צדקה דגובה ומחלק כפי דעתו וכן אפוטרפוס דמתעסק בצורכי יתומים כבשלו משא"כ אם זה שהושלש הקאפציא בידו אינו גבאי ממש רק שמעות הקהל מונח אצלי ואין לי רשות רק כפי אשר יצוו לו טובי הקהל ליתן מהמעות זה אינו חשוב גבאי להיות ידו כיד הקהל ואין לנו להוסיף על תקנתא דרבנן מה שלא מצינו בפירש

ועדיין צ"ע דהא מבואר בחו"מ סי' כ"ב ס"א בהג"ה דנוהגים דכל מה שאדם מקבל עליו לפני ראשי העיר שלא יוכל לחזור בו אך נראה כהי דהמנהג כן בדבר שאין בו משום אסמכתא וכגין הך דסי' כ"ב דסגי בקנין אם בקיבל לפני ראשי העיר א"צ קנין אבל אסמכתא דגם קנין לא מהני אין לנו ראיה משם ובתשובת מיימני בסוף ספר שופטים סי' יו"ד כתב משום דטובי העיר בעירם למה שהוזכרו כגדולי הדור עיי"ש והרי באסמכת לא מועיל ב"ד חשוב בלא קנין כדאיתא בחו"מ סי' ר"ז ומפרט דה"ד למה שהוזכרו דהיינו שנבררו מהקהל לשפוט ביניהם ולתקן תקנות ולהסיע על קיצותם אבל לענין כזה להפקיע ממון יחיד ע"י תנאי באסמכתא לא הוזכר בפירש דגם על זה הובררו וגם מנהג אינו רק בדבר הברור שנהגו כן וכמ"ש הש"ך חו"מ סי' ר"א ונתיבות שם דצריך להיות המנהג בדבר זה להדיא אזי מועיל מכח סטימתא והרי חזינן דלא נגמר גוף קנין השכירות רק בשטר ואין סומכים על זה דנעשה בפני ראשי הקהל דא"צ קנין דאין זה ענין לתקנת הקהל אלא הוי כמקח וממכר בין אדם לחברו ועוד בשלמא במה שמקבל עליו בפני טובי העיר דגם שכנגדו קיבל עליו כן ושניהם שוים נהגו שלא יוכל שום אחד לחזור משא"כ בנ"ד דהקהל יכולים לחזור כל זמן שלא נעשה השטר אינו בדין שלא יוכל השוכר לחזור ומ"מ צ"ע כיון דהמנהג בכל ליסטאציא להניח קאפציא לתוקף שלא יחזרו בהם הליסנואנטין מי שהוסיף מחבריו א"כ הרי בזה גופא מנהג שאם יחזור יוחלט הקאפציא אף דהוה אסמכתא ומנהג מועיל גם באסמכתא וכמ"ש תוספת בפ' איזהו נשך דף ס"ו בד"ה ומניומי לענין קנס שדוכין אך כתבו שם עוד טעם משום דאינו גוזמא דמבייש שכנגדו וטעם זה הובא בפוסקים ובחו"מ סי' ר"ז סט"ז לעיקר ובח"ס חו"מ ססנו כתב בפשיטות דמנהג מסלק אסמכתא ולע"ד אינו מוכרח ותליא בשני תירוצי התוספת ומפרט דהוא אזיל לשיטתו שם דמנהג מהני גם בדשלב"ל וגם זה הוי פלוגתא דרבוותא ועיין קצו"ח ונה"מ סי' ר"א ולע"ד י"ל דאסמכתא גרע לענין מנהג מדשלב"ל לפמ"ש הרא"ש בתשוב' כי"ב ד"ג דמנהג גרוע לא מהני מדין סטימתא וכיון דאסמכתא יש בו לתא דגזל כדאיתא בפז"ב במשחק בקוביא ובב"מ דף קי"ז ע"ב ובתוספת שם סד"ה בשלשה שאין זו מתנה גמורה שאינה נותנה בלב שלם ועיין פ' כל כתבי דף ק"כ דירא שמים לא ניחא ליה ליתהני מאחרים שהפקירו שלא מרצונם ואם כן ודאי מנהג גרוע הוא ועוד מאן לימא דהמנהג שיוחלט וכ"פ יבואו לדין וכה"ג כתב ח"ס שם ועוד כיון שכתבתי לעיל דאם נותן ליד גבאי שעוסק בהממון כפי דעתו ידו כיד בעלים משא"כ כשנותן רק ליד הנאמן אשר ממון הקהל מופקד אצלו ואין לו רשות לעשות בהממון רק כפקודת הרה"ק או הטובי עיר אם כן ליכא מנהג ברור שיתנו הקאפציא ליד הנאמן לבד ויוחלט אם בעל הממון חוזר בו ואף דד"מ כן בקאפציא שנותנין על ליסנאציא בדבר השייך למלך כבר העלה הש"ך בחו"מ סי' ע"ג סי"ד דאנן לא אזלינן בתר דד"מ

רט

שאלה מי שדר עם אשתו עשרים שנה והולידה תוך הזמן בן ומת ואח"כ הפילה וכראותו כן לא רצה לדור עמה ומחמת זה נתנה לו כתב שאם לא תלד עד ח"י חודש תקבל גט גם אסרה עצמה עליו בקונם א"ל תלד עד אז ומסרה הקולמוס לחתמה ועדים חתמו שמסרה הקולמוס וקראו לפניה וקבלה על עצמה בקונם ועתה הבעל רוצה ליתן לה יותר מכתובתה שתקבל גט ואינה רוצה וכבר עברו יותר מח"י חדשים ולא נתעברה

תשובה בענין חדר"גמה אי יש בו ספק אי הוי סד"א הוא מחלוקת ובספר דברי אמת סי"א כתב דב"ד שגוזרין איזה דבר ומחרימין העובר זה איסור תורה וספקו לחומרא רק הדינין שמחויב המוחרם לנהוג בהן רק דרבנן וזה דעת רמב"ן ורשב"א וריב"ש סי' רס"ו ומהר"ם אלשיך סי' ע"ה ומהראנ"ח את"ד

וזה דלא כמ"ש נו"ב לחלק בין מקבל חרם על עצמו או אחרים הטילו עליו דברמב"ן סוף בחקותי כתב דגם מה שמחרימין על אחר אף שלא בפניו הוי ד"ת וכמ"ש ח"ס בא"ע ס"ב ובשו"ת הרא"ם להגאון ר' סענדר מרגליות זלה"ה בסכ"ד החמיר גם כן מחמת דרש"ל ועה"ג וכ"פ ס"ל דגם היום חדרגמ"ה דאורייתא וספקו לחומרא וכ"כ טו"ז וש"ך יו"ד סי' רי"ח ס"ב דתקנה בעלמא אם ניתקן באיסור חרם הוא דאורייתא גם בשו"ת גור אריה יהודא חא"ע ס"ה הוכיח מהא דסי' רי"ח דתקנה בחרם הוא דאורייתא ובשו"ת ד"ח ח"ב סי"ד דחה מ"ש הח"ס דב"ש מתיר בספק משום דכן אתני רגמ"ה דספקו יהא מותר וכמ"ש הרמב"ם