תשורת ש"י צג

קצט

שאלה עיר שמנהגה שכל גינה שאצל הבית אין נותנין באריסות רק שוכרין שכירי יום ועתה רוצה אחד ליתן גינתו למחצה לגוי אם רשאי לעבוד בו בשבת הנה זה מבואר בספ"ק דע"ז ובא"ח סי' רמ"ג דשדה מותר באריסות כיון דדרך לקבל שדה באריסות וליכא משום מ"ע ומרחץ אסור וא"כ גינה בכלל שדה אך כמו דמבואר שם ס"ב דאם מנהג רוב אנשי אותו מקום להשכיר או ליתן המרחץ למחצה מותר הרי אף דבש"ס אסרו מרחץ מ"מ כיון דמנהג אותו מקום אינו כבזמן הש"ס מותר ה"נ י"ל להיפך אף דבזמן הש"ס היה שדה וגינה מותר ליתן באריסות כיון דדרכם היה ליתן באריסות מ"מ אם איזה מקום שלא ליתן באריסות יש מראית עין ואסור אך י"ל כיון דחכמי תלמוד לא גזרו בשדה וגינה בכלל כיון דאז דרכם באריסות לא נחדש עתה איסור אף דנשתנה המנהג וכמ"ש כה"ג ב"י בא"ח סי' י"ג ומג"א ס"ס ש"א בס"ק נ"ח ובסי' י"ג סק"ז וכן נראה ממ"ש הטור א"ח בסי' רמ"ג בשם רמב"ן דתנור יש מסתפקים בו אם דרך להחכירו כמו שדה ושרי והוא הכריע לאיסור דדוקא שדה אמרינן ארעא לאריסותיה קיימא דהקשה הפרישה מה שייך להסתפק נחזי האיך נהגו ולפמ"ש י"ל דהספק מדינא דגמרא אי הוי כשדה ולא גזרו בו ממילא אף דעכשיו ליכא מנהג ליתן באריסות שרי ואפשר גם בזמן חכמי תלמוד אם היה מקום אחד שלא נהגו ליתן שדה באריסות לא גזרו דהלכו אחר רוב מקומות שיושבין ישראל ואותו מקום בטלה דעתן ועמ"ג סי' ש"כ סק"א ואז היו בקיאין במנהג רוב מקומות מושבת ישראל ועכשיו אפילו לא נחוש שנשתנה המנהג כ"ז שאין רואין בבירור שנשתנה מ"מ נסתפקו בתנור אם דרך רוב העולם ליתן באריסות ואין אנו יודעין דרך רוב העולם והוי כשדה דלא גזרו חכז"ל משום מיעוט מקומות להחמיר בחשש דרבנן דלחומרא לא אמרינן לא פלוג כמ"ש תוספת בעירובין ס"פ ב' ד"ה התם טעמא מאי והובא ביד מלאכי סי' שנ"ז וה"נ משום פסידא לא גזרו משום ל"פ היכא דמנהג מקום ליתן מרחץ באריסות אבל להיפך אם רוב מקומות באריסות כשדה לא עשו גזרה משום מקומות מועטין וצ"ע

ועיין ב"ח יו"ד סי' שב"כ ס"ג מ"ש בדעת בה"ג ורמב"ם כיון דלא תקנו חכמי המשנה שתי חלות בא"י אין לנו להוסיף תקנה אלא הניחו הד"ת במקומו אף שעכשיו אין טהרה בא"י ויש חשש דתשתכח תורת חלה והיה לנו לתקן שתי חלות כמו שתקנו חכמי המשנה מכזיב ועד הנהר ועד אמנון ושם ס"ה כתב דדעת הרא"ש דלא הניחו הד"ת במקומו בא"י אלא בזמן שהיתה טהרה בא"י דלפעמים נאכלת כשהחלה טהורה ולא תשתכח תורת חלה אבל עתה שאין טהרה דלעולם נשרפת ותשתכח תורת חלה ודאי דבכלל התקנה שתקנו מכזיב ועד הנהר ועד אמנון צריך שתי חלות הוי נמי תקנה זו דכל מקום שהיא מקום טומאה וחלתה נשרפת לעולם צריך להפריש עוד חלה לכהן שלא תשתכח תורת חלה ואין אנו מוסיפין תקנה אלא בכלל תקנה ראשונה היא ולפ"ז לפי מה שפסק בש"ע שם כבה"ג ורמב"ם ה"נ אין לגזור בשדה עכשיו כיון שלא גזרו חכמי התלמוד אף דגזרו במרחץ וי"ל עתה שדה בכלל גזרת מרחץ

שנים שעשו שותפות ליקח סחורה ולמכור בחנות ועשו שטר לפני השותפות ונכתב בו שכל מה שיהא ביניהם יקום כאשר יגזור ראובן ונתנו כ"א מעות וקנו סחורה ונתנו בחנות המושכר לשניהם ואחר איזה שנים היה כמה סכסוכים בניהם ובאו לראובן ואמר ראובן שאינו רוצה לגזור בינם רק על מקצת סכסוכים ועל השאר ידונו לפני יודע ד"ת וטען אחד מהשותפים שאינו רוצה במה שיגזור ראובן שלא קבלוהו בקאג"ס ועוד או יגזור על הכל או כלל לא

נ"ל דזה שלא היה ק"ס אינה טענה אף דפשרה צריכה קנין וגם בנאמן עלי אחד לדון יכול לחזור לפני גמ"ד כמבואר בחו"מ סי' י"ב וכ"ב מ"מ כאן אף דמטבע אין קונין בו מ"מ קנו בעד המעות סחורה ונתנו לחנות המשותף וקנה כ"א חלק חברו על דעת השותפות המוזכר בשטר זה הוי כק"ס וראיה לזה ממ"ש ב"ז סי' שנ"ה הובא בכנה"ג סי' כ"ב בהגה"ט סק"ד דאם התנה בשעת הלואה לעמוד לפני קא"פ אפילו בלא קנין א"י לחזור בו ק"ו כאן דכ"א קיבל סחורה של חברו דראוי לק"ס ועיין מ"ש בסימן תק"כ

אך טענה שניה הוי טענה דודאי י"ל אם ידון כפי שכלו בלא ד"ת איזה טענות וירויח חברי אולי אם היה גוזר גם על שאר הטענות שלא בד"ת הייתי מרויח וכמו די"ל במקח שלם אני רוצה ואם המקח בטל במקצת איני רוצה בכל המקח כדאיתא בסי' ק"צ ובסי' קפ"ב ובפירש הרא"ש נדרים דף ס"ו דנדר שהותר מקצתו הותר כולו דלא נדר מעיקרא אלא על דעת שיתקיים כולו

ואפילו יהא ספק בלשון השטר אם דוקא שיאמר ראובן על כל מה שביניהם או גם מה שיגזר בקצת מהסכסוכים מ"מ יד בעהש"ט עה"ת לא מבעיא במה שאין כנגדו מוחזק לבדו דהא הכל בחזקת שניהם אלא אפילו תפס ל"מ כיון ששניהם טוענים שמא על משמעות השטר וגם לא התפיסו חברו על אותו ספק ואפילו בספק בלשון שובר יד בעל השובר עה"ת אף דלוה מוחזק מ"מ כיון דאין הספק כמה פרע רק מחל והספק כמה מחל כמבואר בנה"מ סי' מ"ב ובדיני תפיסה סקי"א דמה שקונה מחמת הלשון אינו קונה רק מה שהוא ברור בלשונו ולא במה שיש בו ספק עיי"ש וה"נ מן הדין בלא קבלתם את ראובן אין מחויב שום אחד לקבל גזרת ראובן אפילו רוצה לדון ד"ת דאינו רק יחיד וכ"ש דא"י לדון ד"ת דהוי רק פשרה ואם כן יכול כ"א לומר על כל ספק משמעות בלשון החיוב שבשטר עד"ז לא נתחייבתי אף דשכנגדו מוחזק י"ל ע"ד כן לא מחלתי וכן מוכח משו"ת הרשב"א שבב"י ססי"ג שכתב כל שיש ספק במשמעות התקנה הולכים להקל לנתבע חדא שכל שהוא חוץ מגדר הדין אי אתה יכול להכניסו עד שיהא ברור וכל שאינו ברור העמידנו על דין התלמוד ועוד שכל הממע"ה עכ"ל הרי לטעם ראשון אף שהוא מוחזק אינו זוכה במשמעות לשון שאינו ברור כל שהוא נגד הדין ה"נ בהתחייבות בע"ד או במחילתו

וגם אם רוצה ראובן לשאול פי דיין צריך רצון שני בע"ד דהא מבואר בסמ"ע סי' י"ב סקי"ט הא דרשאים הנבררים לשאול הדין למי שירצו נלמד