תשורת ש"י צא

במזיגת משקאות או ליטול מאחר דמי חזקה ועוד דמשתרשי ליה מ"מ פטור כיון דזכות המחזיק רק תקנתא וגרמי גם כן רק תקנתא כדמסיק הש"ך בסי' שפ"ו תקנתא לתקנתא לא עבדינן כדאיתא בפ"ק דב"מ דף ה' ובתשובת מהרמ"פ סי' נ"ד יליף מהתם לענין אחר דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ואף דמשתרשי ליה אינו רק גרמי כדמוכח מהראב"ד שבטור חו"מ סימן ק"ד סט"ו ובטור שם סימן ס"ו סכ"ד כתב למ"ד יורש מוחל לעצמו אינו חייב מדד"ג דאין כונתו להזיק וש"פ דמחייבי מחייבי רק מדד"ג כמ"ש ש"ך שם סכ"ג ס"ק פ"א ופ"ב הרי אף דמוחל לעצמו ומשתרשי ליה אינו חייב רק מדד"ג ובטור חו"מ סי' ק"ז ס"ז וס"ח ביורשין שמכרו מטלטלין שנשתעבדו לבע"ח מתקנת הגאונים פטורים אף דיש להם דמי המטלטלין כיון דשעבוד הבע"ח רק מתקנה אין לחייב ליורשים משום מזיק שעבודו דנוקמוה אדאורייתא ולפמ"ש ה"ט דתקנתא לתקנתא ל"ע וכ"כ תומים שם ס"ד סק"ו דמשום תקנתא לתקנתא ל"ע פטורין אף דכהנו והרי כאן נמי אין זכות מחזיק רק כשעבוד אם כן זה שהזיק שעבודו ונהנה פטור מלהחזיר הריוח שהרויח בראנדי שלו דהא שכרו מהשר והמשקאות שלו רק למחזיק ראשון היה לו שעבוד עליו ועסמ"ע סי' ק"ז ס"ד סקט"ו ומ"ש ש"ך שם סק"ח דחייבים במשתרשי לכ"ע השיגוהו תומים וקצו"ח ונתיבות

קצה

ראובן מכר לשמעון סחורה בהקפה לשנה ונתן שט"ח והותנו דתוך השנה אם לוקח ירצה להחזיר הסחורה יחזיר רק יתן למוכר עשרים זהו' מכל מאה וכן המוכר יוכל לחזור ויתן ללוקח עשרים זהו' מכל מאה אח"כ חזר המוכר והנה בשו"ת מהר"י הלוי אחי הטו"ז בחיו"ד ס"ב כתב דמכר חפץ לחברו או שט"ח בעד מנה ואמר לכשאתן לך ק"כ לז"פ תחזרהו לי הוי ר"ק וצריך להחזיר לו בעד מנה והובא בחידושי רע"ק על יו"ד ריש סי' קע"ד ובנ"ד ליכא רבית דלא נתן הלוקח מעות אך מ"מ חזינן דאין זה מכירה כיון שהתנה שיוכל לחזור כשיתן ק"כ ויכול לחזור אף דאינו מקיים תנאו ליתן ק"כ אם כן בנ"ד נמי ליהוי אסמכתא כמו אם אחזיר בי אכפול ערבונך דא"צ לכפול וכ"כ ש"ך ביו"ד סימן קע"ז סח"י ס"ק ל"ז ואף דהתם עדיין לא משך לוקח הסחורה משא"כ הכא ומבואר בחו"מ סי' ר"ז סי"א דנתן לידו ל"ה אסמכתא מ"מ נהי דנתן ליד לוקח הסחורה מ"מ הרי יכול לחזור רק נתחייב ליתן מכיסו עשרים זהובים בעד מה שחוזר בו וזה לא נתן ליד לוקח נהי דהתנאי כ"ז שלא יתן העשרים זהובים לא יחזיר לו הלוקח הסחורה מ"מ ליהוי רק במשכון ומנה א"כ משכון אין כאן וראיה ממ"ש המחבר בחו"מ סי' ר"ז סי"ז דאם התנה א"ל יקיים דבר אחד יתן לחברו כו"כ ונתן לו ערבון הוי אסמכתא וצ"ל אם אחזור בי תזכה בגוף החפץ כו"כ והרי בסי"א פסק המחבר דאם הדבר ת"י אינו אסמכתא אע"כ דמשכון לא חשוב תחת ידו וה"נ אין ללוקח זכות בגוף הסחורה דאין כאן מכירה וכמו בהך דר"י הלוי לא אמרינן כיון דהמוכר אינו מקיים התנאי ליתן ק"כ נשאר המכר ביד לוקח דבזה ליכא איסור אך נראה לחלק דבשלמא התם דאסור ליתן ק"כ דהוי רבית ואין ביד המוכר לקיימו הוי אנוס ואף את"ל דלא מועיל טענת אונס וכדעת המג"א בסי' ק"ח סקי"א שאני התם דאירעו אונס לאחר כך אבל כאן בשעת התנאי לא היה אופן שיוכל לקיימו והוי מכירה בטעות דהא לא מכר רק ע"ת שיוכל לחזור בו דכסבור דרשאי ליתן ק"כ והוי קנין בטעות כמ"ש ר"י הלוי שם דלפיכך לא אמרינן דמתנה עמש"ב דתנאו בטל ומעשה קיים כמו במקדש אשה ע"א שאין לה עליו שכו"ע דשכו"ע מבואר בתורה ולא טעי שום אינש ומסתמא לא קידש דוקא אדעתא דהאי תנאה עיי"ש ובנ"ד רשאי לקיים התנאי ואתה בא לפוטרו משום אסמכתא יאמר הלוקח אני קניתי החפץ ע"מ שא"ל תתן לי עשרים זהו' יהא החפץ קנוי לי מעכשיו וליכא אסמכתא בגוף החפץ כיון שמסרו לידו ע"ד שיקנה גופו מעכשיו אך אם פרע הלוקח דמי המכר הוי כנידון ר"י הלוי דיש איסור לקיים התנאי ול"ל כיון דגם לוקח קיבל עליו שאם יחזיר בו יתן עשרים זהובים למוכר הוי מקח וממכר קרוב לשכר ולהפסד דהא כתב הר"י הלוי שם אף דבלקיחת שט"ח קרוב להפסד דכל אשראי ספק אתי והשט"ח היה על גוי אלם מ"מ חשוב ר"ק וכמ"ש הרשב"א שבב"י יו"ד סי' קע"ד במכר כרם והתנה שיוכל להחזיר המעות עד ד' שנים דאכילת הפירות הוי ר"ק אף דכרם קרוב להפסד עיי"ש ואאת"ל דאינו רק א"ר מ"מ כיון שאין אופן שיוכל לקיימו הוי מכירה בטעות ולי צ"ע סברת ר"י הלוי דמאן מוכח דאם היה יודע דאסור לקיים התנאי דלא היה מוכר בהחלט כיון דזוזי אנסוהו למכור ומחילה בטעות דחוזר דוקא דמוכח כמ"ש בטור סי' קנ"ד סל"ח הובא בסמ"ע סי' רמ"א סק"י ועיין פ"ת שם אף דיש לחלק דהתם מחל סתם ועתה טוען דמחל בטעות משא"כ הכא בפירש מכר ע"ת שיחזיר לו כשיתן לו ק"כ הרי מכר רק ע"ד שיוכל לחזור מ"מ י"ל דמכר ע"ת זה משום דכסבור דמועיל התנאי ואולי ידע דא"א לקיים התנאי ולוקח לא היה לוקח ע"ד שיוכל לחזור בחכם היה מוכר בלא תנאי ולוקח מוחזק ואין הוכחה רק על התנאי דבטעות היה ולא על גוף המכירה ואין לה"ר ממ"ש תוס' בפ' אע"פ דנ"ו בד"ה הר"ז אהא דנזיר ע"מ שיגלח בבית חוניו דבטל הנזירות אף דהתנה עמש"ב משום דסבור שיש מצוה בבית חוניו עיי"ש דשאנ' בנודר בינו לבין עצמו מעסק ממון שבינו לבין חברו דלא מבטלינן החיוב רק באומדנא דמוכח טובא כמ"ש ריב"ש הובא ברמ"א יו"ד סי' רי"ח ס"א ועוד התם פירש דיהא נזיר ע"מ שיגלח בבית חוניו אבל כאן מכר ע"מ שיחזירנו לו אם יתן לו ק"כ וא"ל יתן ק"כ לא יחזירנו ואין לבטל דברי פיו רק באומדנא דמוכח טובא דבלא"ה לא היה מוכר

קצו

שאלה מי שהעמיד בית אוצר על קרקע בחצר בית הכנסת ועמד שנים עשר שנה וערערו הגזברים של עכשיו להסיר בניינו וטוען בעל האוצר שהחזיק בו בלי מערער שנים עשר שנה וכשרצה להעמידו שאל לטובי הקהל ואמרו לו כי רשאי להעמיד

י"ל שאין רשות לטובי העיר ולגזברים ליתן קרקע של קהל בחנם בלא מעמד אנשי העיר וכ"כ תוס' בפ' לא יחפור דף כ"ג בד"ה אחולי אחלי גביה ז"ל פירש שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר הרי בדבר של רבים אף דאינו הקדש צ"ל במעמד אנשי העיר ואף דאיתא בא"ח סי' קנ"ג דכל שמוכרים