תשורת ש"י ס

פליגי הפוסקים רק אי צריך לשלם מה שהזיקה בלא גדר שדהו דהמחייבים מדמין לה לאכלה מצדי הרחבה ומתוך החנות דמשלם מה שהזיקה והפוטרים ס"ל דשאני שדה דה"ל לגדור אבל לענין מה שנהנית לא מצינו פלוגתא ועיין בתוס' ורא"ש פרק כיצד הרגל כ"ג ב' וחו"מ סימן שצ"א ס"ח ובזה מיושב קושית יש"ש פ' כיצד הרגל סכ"ה על הפוסקים דניזק צריך לשמור עצמו ולגדור שדהו דאם כן למה סתם רועים פסולים לעדות לפי שמרעין בשדות אחרים ואי היה צריך לגדור כל אחד שדהו מסתמא כל השדות גדורים הם ואיך נכנסו בשדות אחרים כי מה שהבהמה חתרה הגדר לא שכיח ולפימ"ש א"ש דסתם רועה מרעה בשדות שאין בהם תבואה רק עשבים ותבן וזה משלם נזק שלם דכהנית בכל שויה וא"צ לגדור והש"ך תירץ בסימן שצ"ז דנהי דפטור כשהזיק מ"מ מסתמא כל השדות אינם גדורים ופוק חזי דאין דרך ב"א לגדור שדותיהם דאין חוששין להיזק בהמות דלא שכיח עיי"ש הנה מ"ש פוק חזי אדרבה מזה מוכח דחייב לשלם לכן אין גודרים ומ"ש דא"ח להיזק בהמות דל"ש א"כ למה סתם רועה פסול אם לא שכיח עוד כתב הש"ך הגע עצמך אף כדברי היש"ש דחייב וכי בכל פעם יהא לו עדות י"ל מ"מ יתפס הבהמה ונאמן עד כדי דמיה ומש"כ או לפעמים הוא עצמו לא ידע מהיזק הבהמה לזה י"ל דמשום הך לפעמים אין דרך לעשות גדר כי הוצאות הגדר רב ואין ספקו שוה יותר מההוצאה

ואם מצא בהמות של אחר בשדהו ונחסר הרבה תבן אף שאין לו עדים שאלו בהמות אכלו התבן שנחסר ושמא אחרים היו נ"ל דצריך בעל הבהמות לשלם כל התבן לפימ"ש בנמ"י פרק האשה שהלכה דאמרינן כאן נמצא כאן היה היכא שיש רגל"ד אפילו להוציא ממון ה"נ יש רגל"ד וצ"ע ועכ"פ נראה דתפיסה מהני אף דטוען הניזק שמא דבלא"ה היכא דיש דררא דממונא דהיינו שיש ספק לב"ד בלא טענותיהם יש דס"ל דמהני תפיסה שלא ברשות אפילו טוען שמא והספק במציאות רק דנה"א בדיני תפיסה כלל ג' כתב דהעיקר דל"מ תפיסה אך גם הוא כתב שם רק בספק השקול וכאן דרגל"ד וי"ל כנכ"ה אינו ספק השקול ובלא תפיסה בלא"ה אין נאמן לישבע וליטול כיון דבעל הבהמה לא הזיקו בידים עיין סימן שפ"ח ס"ז ובסעיף א' ובסימן ת"ח וכדמוכח מהנהו עיזי דאכלי חושלי בפחז"ה דף ל"ו עיי"ש פי' רשב"ם

קכג

מי ששכר רגאהל משרי המדינה על אופן שיקח מהשענקרס ששה וארבעים צ"ל בעד מדה יי"ש והעמיד השוכר איש אחד שימזוג היי"ש של השוכר להשענקרס ובעד טרחתו יקח ארבע צ"ל מהמדה ונמצא איש שמכר בגנבה יי"ש שלו להשענקרס ותובעו זה שהעמידו השוכר כי הפסידו ארבע צ"ל שהיה נוטל מכל מדה כשהיה הוא מוזג להשענקרס

הנה אם שוכר הרגאל היה תובע לזה נראה פשוט דמחויב לשלם מה שהיה יכול להרויח דהא רגאהל הוא מכס ומבואר בחו"מ סימן שס"ט ס"ו דאם ישראל קנה המכס מהמלך המבריח עצמו הרי זה גוזל ישראל שקנאו וכיון דקרי לו גוזל ממילא מחויב להחזיר ואין זה ענין למבטל כיסו של חברו רק גזל ממש וא"ל איך קנה זה דהוי דבר שאין בו ממש ודשלב"ל דכבר כתב מהרש"ל בשו"ת סל"ד דקנה מכח מנהג וסטימתא לקנות בשטר ונתיבות סימן ר"א כתב משום דד"מ ולפ"ז אפילו גנב זה נתן יי"ש בזול ולא הרויח כמו שהיה מרויח השוכר הרגאל מ"מ חייב לשלם להשוכר מה שהיה יכול להרויח כי זה מכס ליטול אותו ריוח מכל מוכרי יי"ש רק אם לפי אומדנא לא היה השוכר מוציא כ"כ יי"ש מחמת שנותן ביוקר אזי י"ל דא"צ לשלם לו רק הפסדו

וכ"ש אם גנב זה מרויח כמו שהיה מרויח השוכר דאפילו בגרמא לבד חייב היכא דנהנה בחסרונו של זה כמ"ש הרא"ש פרק כיצד הרגל והוא בחו"מ סימן שס"ג ס"ו אף דגוזל מטלטלין ונשתמש בהן פטור כבר חלקו אחרונים דשאני קרקע דאינה נגזלת וא"כ גם הרגאל וזכותו ליכא למימר דקנה הגנב אבל השוכר קנהו משום סטימתא ודד"מ ועיין חו"מ סימן ק"ז ס"ד בש"ך סק"ח ועיין שו"ת ד"ח ח"ב בחיו"ד ס"ב

אך זה האיש שהועמד מהשוכר לא קנה הרגאל וגם השוכר יכול לחזור אם לא שכרו לזמן קצוב נהי דחזינן דלא חזר ואם לא גנב זה היה לו ריוח ברור מכל מדה מ"מ אינו רק מבטל כיסו ש"ח דפטור עיין חו"מ סימן רצ"ב ס"ז בש"ך סקט"ו בשם רש"ל וכאן י"ל גם לדעת הרמ"א שם פטור דהתם הרויח בפקדון של המפקיד משא"כ הכא לא זכה עדיין זה האיש בשור דבר והר"ז דומה להך דפרק הנזקין נ"ט ע"ב והוא בחו"מ סימן ש"ע ס"ד דהפורס מצודה שאין לה בית קיבול וצד חיה או עוף ודגים ובא אחר ונטלה דאינו יוצא בדיינים אף דודאי אם לא נטלה האחר היה בא ליד הצייד והוא ריוח ברור והאחר נהנה בה

ואם ישראל השוכר שכר זה האיש לזמן קצוב וא"י לחזור תוך הזמן כיון שהתחיל במלאכה צ"ע נהי דנימא דמ"מ זה האיש לא זכה בשכר של כל מדה עד שיבא לידו ואין לו רק שעבוד וחיוב על השוכר מ"מ מצד שדר"נ יכול לתבוע את הגנב דהא הגנב חייב לשוכר הרגאל ושוכר הרגאל חייב לזה אך י"ל דשוכר נמי לא כתחייב רק מכל מדה שימזוג זה האיש שיקח שכר טרחתו אבל לא ממה שיגנב אחר וימכור ממילא הוי הגנב רק מבטל כיסו וכן נ"ל דאפילו ס"ל דגם זה נכנס בשכר טרחתו מ"מ אין חיוב על שוכר הרגאל דלא קיבל עליו שום חיוב לשלם מכיסו או לגבות לו ממוכרי יי"ש ומהגנבים רק נתן לו בשכר טרחתו כמה שיוכל למזוג יי"ש או להציל מהגנבים ואם כן ליכא בזה שעבודא דר"נ דאין על השוכר שום חיוב ואם כן כיון שהוא דשלב"ל ואין בו ממש איך יזכה זה האיש טרם שבא לידו דנהי דמתחייב בדשלב"ל על שכר פעולה מ"מ כאן אין חיוב על השוכר גופא ומצד מנהג וסטימתא ודד"מ אין קונה זה דליכא מנהג ודד"מ רק בשכירות גוף הרגאל ועיין מגן דוד סימן ת"נ סק"ו ובמקו"ח שם ושו"ת ד"ח ח"ב חחו"מ סימן ס"ו

קכד

ששאל למה חמץ שעעה"פ ומת אסור לבנו וצורם אוזן לא קנסו בנו עמד בזה ריט"א על בכורת פ"ה ולכאורה י"ל דחמץ יש לחוש שיחוס מלבערו שישאר לבניו והוא לא יפסיד יותר מאם היה מבערו אבל בכור קדשים הוא ליכא חשש דיטיל מום בקדשים משום הנאת בניו דמבואר בפשה"ד דף מ"ב