תשורת ש"י תא

וכיונתי לדעתו שם בערך ש"י ואח"כ מצאתי בשו"ת מהר"ם אלשיך סח"י בד"ה אלא ודאי שכתב היכא דעיקר הקניה רק מחמת אומדנא אמרינן אומדנא אחרת שיחויב להחזיר אבל אם הקניה מפורש לא אמרינן אומדנא לחייבו להחזיר עיי"ש

ועוד לפי מה שהוכיח קצו"ח סימן רמ"ו דבאומר קרע כסותי אין בלשון זה והפטר אלא דאפ"ה ממילא פטור כיון דברשות בעלים עביד ובא ואכול עמי חייב לשלם משום דנהנה דאפילו יורד לתוך שדה חברו שלא ברשות נמי חברו חייב לשלם לו משום שנהנה עיי"ש וקלסיה הנתיבות שם א"כ ה"נ בשלמא קרע כסותי פטור משום דעביד ברשות בעלים משא"כ בקורע למתו נהנה דמה"ט קורע על מתו בשבת חייב משום דחימומו מתפשר ומיישב דעתו כמ"ש בפיה"מ לרמב"ם פרק הארג ובפ"י מה"ש ותוספת בר"פ הארג ועיין טו"ז וש"ך יו"ד סימן ש"ם סל"ד שלא נתן לו המשאיל רשות רק לקרוע שלא יתבייש שם וכיון שנהנה חייב לשלם משא"כ אם נאנס דלא נהנה ומחמת שאלתו פטור משום דהשואל טלית למצוה מלל"נ או משום דגם משאיל נהנה בפרוטה דר"י וגם הוי מתנה עמ"ל דפטור באונסין כמ"ש בערך ש"י וכיון דאין ראיה מנ"ל לעשות אומדנא לחייבו

תרו

ראובן שלח לשמעון הדר בעיר אחרת שק מלא כסף למכרו שם וכתב לשמעון כמה כסף יש בשק והשיב לראובן שקיבל שלם בלא חסרון ואח"כ פתחו שמעון וחסר קצת כסף כתב מהרי"ט חחו"מ ספ"ו דשמעון חייב מכח שומר שכר וא"כ בטענתו שמתחלה כשקיבל השק היה חסר כיון שסותר דבריו ואי"ל טעיתי על כת"י ואם יאמר שלא פתח השק רק קבלו שלם ומלא אבל לא ידע מה שבתוכו פשיעה הוא דה"ל לפותחו ולכתוב לבעליו שחסר אולי יציל את שלו מהשליח דקי"ל רועה שהיה יכול להציל ברועים ולא הציל חייב כ"ש זה שלא השגיח בתוך השק אם הוא שלם עכ"ל ד"ג כצ"ו סל"ז וכתבתי בערך ש"י סימן קפ"ה ס"ז הדברים ככתבן אין נכונים לדינא דמ"ש דא"נ לומר טעיתי על כת"י הא הש"ך בחו"מ סימן קכ"ו ס"ק ס"א העלה להלכה דנאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי על כת"י ומ"ש דפשע מה בכך הא מעולם לא בא לידו כסף זה שנחסר וקי"ל בחו"מ סימן רצ"א ס"ה דאין השומר חייב עד שימשוך אבל בלא משיכה אף שקיבל עליו לשמור ונסתלקו הבעלים משמירה אפילו פשע פטור עיין שם בש"ך סקי"ג ואפילו לדעת המחייבים שם היינו דעכ"פ היה החפץ בעין כשקבל עליו השמירה ואח"כ באבר בפשיעתו אבל כאן כשבא השק לידו כבר נחסר הכסף ומנא ידעינן אם היה עוד באפשרי להציל מיר השליח ואף דשומר חייב כשא"י לישבע אם נאבד שלא בפשיעתו היינו כשודאי נעשה שומר עליו אבל הכא אולי לא היה אפשר להציל מיד השליח וכמ"ש מהרי"ט אולי יציל וא"כ לא היה לו על מה להיות שומר אולם במהרי"ט שם מבואר דראובן היה בידו מעות של שמעון ובזה שפיר פסק כיון דל"ל מגו דפרעתי דראובן מוחזק וגם י"ל קי"ל כפוסקים דשומר מתחייב גם בלא משיכה ושמא אם היה שמעון כותב לו שנחסר היה מציל מיד השליח עכ"ל בערך ש"י ובד"ג החדש תמה עלי הא מהרי"ט כתב תחלה אפי' יהא לשמעון מגו דפרעתי א"נ לומר טעיתי וס"ל דלא כהש"ך עיי"ש ותימה על תמיהתו אטו השגתי על מהרי"ט אלא דקדקתי תחלה וכתבתי דאין נכון לדינא אחר דאנו יודעים מה שהעלה הש"ך לדינא א"א לנו לדון כמהרי"ט זולת בגונא דראובן היה מוחזק בזה נכון פסק מהרי"ט ועל הד"ג תלונתי דלא חלי ולא מרגיש דאין לדון כמהרי"ט כשאין ראובן מוחזק ונתן מכשול להמעיינים בספרו

ומ"ש הד"ג דקבלן חייב גם על מניעת הריוח או משום שפטר את השליח שהביא השק הוי כפוטר חוב שיש לחברו עיי"ש לא העלה ארוכה כלל דכל זה החיוב אינו מדין שומר כלל ונ"מ דבשומר כשא"י לישבע חייב אפילו אינו מודה במקצת ואפי' מפקיד אינו טוען ברי משא"כ אלו החיובים אינו מדין שומר ואינו רק אם בודאי בגרמתו היה מניעת ריוח אי ודאי היה החוב בטוח לולא דפטרו זה משא"כ בנידון מהרי"ט דהכל ספק שמא אפילו אם היה כותב למשלחו שהשק לא היה מלא ושלם היה השליח פוטר עצמו שהיה מכחיש את שמעון או את ראובן או היה נשבע שנאנס וכדאיתא בפרק שבועת העדות דמשביע עד אחד פטור דשמא היה הבע"ד נשבע להכחיש העד לכן לא חשוב רק גורם לממון בספק ולאו כממון דמי עיי"ש דף ל"ב ובחידושי רימגא"ש לכן פתח דברי יאיר שכתבתי הדברים ככתבן אין נכונים לדינא דהיינו מה שכתב דחייב שמעון מטעם שומר אין נכון לדינא לדידן דקי"ל דנאמן לומר טעיתי על כת"י במגו דפרעתי וקי"ל כל זמן שלא משך אין עליו דין שומר ואין לפסוק כן אם ראובן אינו מוחזק ומאן ספין ומאן רקיע לפסוק להוציא ממון אם טוען טעיתי נגד כת"י דלאו כהרמ"א בחו"מ סי' קכ"ו סי"ג והש"ך שם וכן לענין שומר כשלא משך וגם השבו"י בח"ג סי' קמ"ב דפסק דאפילו אין המשלח מוחזק חייב הסרסור מטעם שומר כנידון מהרי"ט וא"נ לומר טעיתי על כת"י אינו נכון לדינא דלא העיר השבו"י כלל דלכ"פ נאמן לומר טעיתי על כת"י וגם לא נעשה שומר עד שימשוך וגם לא כתב השבו"י מה שטוען הסרסור אם מאמין למשלח שהיה גם זהב בהשק ועיין בפ"ת לחו"מ סימן קכ"ו סי"ג סק"ז

תרז

שליש שהחזיר שטר פרוע למלוה שלא צוהו הלוה להחזיר כתב בחת"ס חחו"מ סי' ק"ם דחייב אף דאינו רק גרמא שליש ושליח חייבין גם בגרמא והעמיס זה בפירוש דברי הרשב"א דמיירי שצוהו הלוה להחזיר אלא דמדין אסמכתא פטור אבל השליש לא עבר ע"ד הלוה כיון שצוהו להחזיר אם לא יקיים תנאו וכתבתי בערך ש"י סימן נ"ה דאין לעשות מעשה להוציא מיד השליש ובד"ג החדש כל"ח סכ"ז כתב דלאו דעת יחיד הוא החת"ס עיי"ש ומי לא ידע בכ"ז אבל להוציא ממון א"א כיון דלחת"ס עצמו אישתמיט ליה מ"ש הרשב"א בתשובה בח"ג סי' ע"ו דהשליש שהחזיר השט"ח למלוה פטור אף דלא עבר הלוה כלום ומוחה ביד השליש שלא יחזיר וגם למ"ב והש"ך השליש פטור ולא חילקו בכך וראיות החת"ס מהך דאבימי נדחה כמ"ש השע"מ גם הפ"ת הביא מ"ש הנתיבות בסי' כ"ח סק"ב דלא כהחת"ס ובתב"ש סי' ח"י ס"ק כ"ד הביא ג"כ ראיה של החת"ס מהא דכתובות דף פ"ה עוד הוסיף ראיה מב"ב דף קס"ט דשליח שקנה שלא באחריות ודחה בעצמו דהתם ההיזק כעשה בנתינת מעותיו וה"ל מזיק ממש ולא גורם וחזר ודחה זה דמי לא עסקינן אפי' לא נו"כ ביד רק הניח ליטול ואינו חייב כי אם מדין שומר