תשורת ש"י שצט

חדש ובחנם מסתמא מחמת איזה סבה או טובה שקיבל והיה פטור מחמת אותו טובם לבד ולמה יתחייב באודיתא אם שני הבע"ד מודים שבעד אותו טובה לא היה חייב

ומה שהביא הד"ג ראיה מאם המלוה מודה שהשטר נעשה על תנאי או אמנה דפטור הנתבע אינו ראיה כלל דנהי דאודיתא הוי קנין הא גם אם היה קנין בפועל על תנאי או אמנה ומודה התובע שלא נתקיים התנאי ולא נתן המעות אח"כ להלוה מי לא פטור הנתבע ואפילו אם באמת קיבל הלוה המעות רק הותנה באם לא יקיים המלוה אותו תנאי או לא יתן לו עוד כסך ההלואה אם לא קיים המלוה ודאי פטור הלוה וגם י"ל באמנה כיון דהבטיחו המלוה שיתן לו המעות ועל זה סמך הלוה ונתן שט"ח אם לא קיים המלוה הבטחתו הוי כקנין בטעות דהאמין למלוה שיתן לו המעות לכן הודה ואלו ידע דאין אמונה בו לא הוי מודה בודאי וכה"ג כתב בעבוה"ג סימן י"ט בד"ה אמנם אחר העיון דאנן סהדי אלו הוה ידע הלוה שיתרע נאמנותו דמלוה לא הוה יהיב לו נאמנות

והד"ג עצמו ראה דהקצו"ח בסימן מ"ם תיובתיה אלא מכח סברתו וראייתו מאמנה ותנאי תמה על הקצו"ח ומי לא ידע מאותן ההלכות והרי אם מודה שקיבל בקנין על הערבות אנו מחשבין כאלו באמת קיבל בקנין וכמ"ש רמ"א בחו"מ סימן ר"ז והד"ג עצמו כתב דזה פשיטא ה"נ כשמודה שהוא בעצמו קיבל המעות מן המלוה למה לא נחשוב כאלו באמת קיבל הוא עצמו והסמ"ע בסימן ר״ז סקכ"ב כתב כיון דהודה שהקנה אנן סהדי דגמר והקנה אעפ"י שידענו דלא היה קנין ה"נ כשמודה שקיבל בעצמו המעות מיד המלוה יהא אנן סהדי כך דגמר והקנה דהא אם בעצמו קיבל המעות לא שייך בו חשש אסמכתא כלל ועדיף מקנין ולטעמו של הסמ"ע אין זה תלוי בהפלוגתא אי אודיתא הוי קנין אלא דהחו"י אפשר לא ס"ל סברת הסמ"ע ובשו"ת הרי בשמים ח"ב סימן רמ"א כתב דבוועכסיל מועיל ערבות גם לאחר מת"מ ולא ראה תשובת הגאון ר' ענזיל ז"ל הנ"ל שכתב בפשיטות דלא מתחייב וגם בשו"ת מהרי"א הלוי שהביא הד"ג שם כתב בסימן קכ"ה דגם בוועכסיל אינו מתחייב לאחר מת"מ גם מש"כ מן המח"א הלכות ערב ס"א דאמאי בע"ק לאחר מת"מ צריך קנין הא בקבלנות ל"ה אסמכתא דבשלמא בערב סתם דאינו משתעבד רק כשלא יפרע הלוה י"ל דסבור היה שיפרע הלוה והוי אסמכתא משא"כ בקבלנות דרמ"ג תחלה ותירץ דלשון קבלנות ל"ה לשון חיוב ואם כן בוועכסיל הרי כתב לשון חיוב שפיר משתעבד גם לאחר מת"מ ועדיף מע"ק עכ"ל לא נ"ל דאם להכי צריך קנין משום דאינו קבלת חיוב א"כ הוי רק קנין דברים כמו אעשה אלך אתן ולא מועיל הקנין כדאיתא בחו"מ סימן רמ"ה סא"ב ומ"ש דל"ה אסמכתא למה לא הא י"ל דסמכ"ד דהלוה יפרע מעצמו ולא ימתין שיגבה מן הקבלן אע"כ כיון דאומר מה שנתת לזה אני נותן קיבל עליו חיוב הלוה אלא משום דהוי אסמכתא צריך קנין גם מ"ש בהרי בשמים שם אפילו אי נימא דדינא של הרמ"א דהאו"י הנ"ל הוא ספ"ד אי אמרינן בזה אלימי מלתא דשטרי וכנראה באמת מדברי השבו"י שם מ"מ הוועכסיל חשוב כמוחזק ובשו"ת ביא"פ חחו"מ סי' למ"ד מביא בשם הגאון מליסא ז"ל דאחר ל"ח מוחזק היכא דאיכא ספיקא כיון שעפ"י דד"מ א"י לגבות בו היכא שאין לו זשירא מהמלוה עיי"ש אבל המלוה גופא שפיר חשוב מוחזק וה"נ חשוב המלוה מוחזק וי"ל קי"ל את"ד במחילת כבודו כי רב הוא ל"ד בזה דגם הגאון מליסא לא חילק בזה אלא דמחמת שעפ"י דד"מ א"י לגבות בו אחר בלא זשירא גם המלוה עצמו ל"ח מוחזק והביא״פ חולק עליו דאפילו אין נזכר בו שם המלוה וא"צ זשירא ל"ח בעל הוועכסיל מוחזק דמ"ש תסו"ז באה"ע הביאו הב"ש סימן כ"ג דאם נתן אבי האשה ממר״ם חשוב כגבוי שם הוא ענין אחר עיי"ש גם מש"כ משום דדמ"ד ומשום מנהג א"צ קנין הלא הגאון ר' ענזיל ז"ל היה במדינתו ובעירו ולא חשש לזה וכבר ביארתי בתשובה אחרת דאין בזה לא משום דדמ"ד ולא משום מנהג ובד"ג כלל פ"ז סי' כ"ג הביא ממהר"י ב"ל ח"ב סי' פ' שכתב דמה שאמרו מנהג הוי סטימתא וקניא מיירי דוקא בקנין כה"ג שהכל יודעים דלא קני ואפ"ה תקנו דליקני בזה וכיוצא בו הוא דאמרו מנהג מבטל הלכה אבל בשאר מנהגים דעבידי אינשי דטעו וסברי דמהני עפ"י הדין לא הוה מנהגם מנהג והובאו הדברים בשו"ת באר מ"ח סי' א'

תרג

משרת תו"ז שרוצה בעה"ב להוציאו שאומר שחושש שיגנוב ממנו כתבתי בערך ש"י סי' תכ"א ס"ו דוקא אם מברר עפ"י קרובים או שיש רגל"ד לפי ראות הב"ד סגי כיון שיש מקום לחשדו ובד"ג החדש הקשה עלי דבמרדכי פ' המניח כתב אם חושש מגנבה וכ"ש אדם דעלמא שיצא עליו שם שהוא גנב הרי דא"צ רגל"ד רק עפ"י הקול לבד יכול לסלקו אף בתו"ז את"ד הנה לפי דבריו דיצא עליו שם קל מרגל"ד ואינו חשד וחשש כמו רגל"ד א"כ אין קושיא מהמרדכי דבמשרת כתב אם חושש מגנבה ובאדם דעלמא כתב שיצא עליו שם שהוא גנב ומשום דמשרת מחויב הבעה"ב להחזיקו מדינא א"י לחזור בו רק אם חושש מגנבה דהיינו שיש רגל"ד דאל"כ במה נחשב לחשוד ולחשוש לו מגנבה יותר ממשרת אחר אבל האמת יורה דרכו דאידי ואידי חד שיעורא דהא כתבתי לפי ראות עיני הב"ד ולהכי אם יצא עליו שם שהוא גנב הרי לפי ראות עיני הב"ד יש מקום לחשוש דזולת איזה סבה ורגל"ד לא הית יוצא עליו שם גנב ואין לחשוד את בעה"ב דתואנה הוא מבקש כיון דיצא עליו שם גנב ובתוספת יבמות דף כ"ד ע"ב בד"ה אמר רבי ובמהר"ם שם מבואר דבכיעור דהיינו רוכל יוצא ומצא בעל רוק למעלה בגג הכילה שעל מטתו דמי זרק הרוק למעלה כי אם השוכב הלכך זינתה וזה אינו רק כקלא דפסיק וכן משמע בפרש"י שם בד"ה ואי בעית אימא דלרבי דמפיק אשה מבעלה בקול כל דהו עיי"ש הרי מכוער הדבר דהיינו רגל"ד שזינתה אינו אלא כקול כל דהו וצ"ע דבגמרא פרק המניח דף כ"ח אמר בעבדא גנבא ומנ"ל להמרדכי דאפילו רק יצא שם בעיר דהוא גנב אך יש ראיה מתוספת בכתובות דף ס"ג ע"ב בד"ה אבל שכתבו דלא מצי למימר מאיס עלי לכופו לגרשה אלא דיש רגל"ד דהבעל אינו מתקבל עלה עיי"ש דמוכח מהתוספת דברגל"ד יכולה לפטור משעבודה אבל ביצא שם אין מוכח מתוספת אלא אם נימא דה"ה ביצא שם הוי כרגליד משום דחזינן דלא מבקשה תואנה ויש טעם לדבריה גם בריטב"א פ"ב דיבמות דף כ"ד ע"ב בד"ה ואי בעית אימא מבואר דהש"ס יליף קלא דמוציאין מבעלה כמו בעדים בדבר מכוער