תשורת ש"י שצז

וכ"מ ברדב"ז שנתחדש לו עתה תשובה שניה של הרמב"ם מדכתב ואני דנתי כ"פ כן ונתתי בם טעם אחר

אמנם כיון דרדב"ז עצמו מכבר דן כן כ"פ אפי' כשלא ראה תשובה שניה של הרמב"ם למה נדחק בתירוצין ליישב תשובה ראשונה של הרמב"ם לכן נראה דלפי טעמו של הרדב"ז כי מי ימנע את האדם שלא יטיל חרם על מי שלוקח ממנו ממון שלא כדין אין לב"ד להטיל החרם ולא לפסוק כן ללמד התובע להטיל חרם אלא אם התובע בעצמו רוצה והנתבע טוען שאינו כן בדין כיון שפטרו אזי אין הב"ד מעכבין על התובע ודנין שאין לעכב על התובע למנעו ובתשובת הרמב"ם השנית ג"כ אפשר להעמיס כן בדבריו שכתב שיכול להחרים דהיינו בע"ד עצמו יכול ולכן בתשובה ראשונה של הרמב"ם אין להם עליו אלא חרם סתם דמשמע מלשון להם דקאי על הב"ד דאם קאי על המפקיד הל"ל אין לו גם משמע דיש להם עליו חיוב הוכרח רדב"ז לתרץ מטעמי אחרינו וכן בתוך תירוץ הרדב"ז כתב להפיס דעתו של בעל הפקדון אמר הרמב"ם שיטילו ח"ס דהיינו הב"ד יטילו ח"ס להפיס דעתו של בעל הפקדון. ומ"מ דברי רדב"ז קשין להולמן מ"ש דלהפיס דעתו של בעל הפקדון אמר שיטילו ח"ס הא לא מצינו בש"ס להפיס דעתו רק בפרק הכותב דף פ"ז ע"ב כיון שיש ע"א מעיד שהיא פרועה ובפרק כל הנשבעין בשכיר כיון שבעה"ב צווח דודאי פרע וכמ"ש תוס' שם בד"ה כדי להפיס דעתו של בעה"ב כיון דעומד וצווח שפרע שייך תקנה כדי להפיס אבל בא"י אם החזרתי לך א"צ לתקן ואין דרכו של הרמב"ם לפסוק מה שאין לו ראיה מהש"ס גם מ"ש הרדב"ז משום דמספ"ל אי הוה מחילה כה"ג לא משמע כן מלשון הרמב"ם שכתב כיון שהביא הפקדון ונפרדו חזר להיות דינם כדין חלקו השותפים משמע דפשיטא ליה הכי ולמה לא תירץ רדב"ז כפשוטו דהא מבואר ברי"ף ס"פ כל הנשבעין דבחלקו השותפין אם לאחר שחלקו אתא וקתבע ליה בטענת שמא בלחוד מחרימינן ליה ח"ס על מאן דגזליה מידי מהאי שותפותא וכתב הר"ן שם הגאונים ז"ל תקנוה והרמב"ם פ״ט משותפין הלכה טית פסק כהרי"ף וכ"פ בטוש"ע סימן צ"ג וצ"ל דס"ל להרדב"ז כיון שזה מתקנת הגאונים אין לנו להוסיף על מה שמצינו בפירש שתקנו בשותפין ואינוך המובא ברי"ף ורמב"ם וכעין זה כתב רשד"ם בחחו"מ סי' ר"ל לענין תקנות חזקות ויש טעם לחלק דבשלמא בחלקו השותפין סתם לא ה"ל להעלות על הדעת מדאינו רוצה לישבע רק לשלם סתמא אינו יכול לישבע אבל כאן דנתן לו דמי הפקדון ה"ל להעלות ע"ד דאין השומר יכול לישבע ומדהחזיר לו דמי הפקדון להשומר ודאי הימניה או מחל לו

תר

אם אמר ראובן לשמעון תן מנה ללוי ואין לראובן ביד שמעון רק חמשים אם קנה לוי עכ"פ החמשים נסתפק בשע"מ ודעתו נוטה שלא קנה עכ"ל ד"ג בכלל נ״ט ס"ה וכתבתי בערש"י דחזר בו השעמ"ש אחרי רואו בסח"י בחו"מ סימן קכ"ו דמבואר דקנה החמשים ולכן סיים לעיין בסח"י וכן מוכח מדברי שער משפט בסימן קי"א סק"ד ואף דתכ"ז רק מוכח דלא נימא כיון דבטל קצת בטל כולו ועדיין י"ל כיון דעל חמשים ודאי כונתו שילוהו ה"נ כל המנה מ"מ כיון דמסתמא נתכוין על החמשים שיש לו אצלו לא בתורת הלואה אין לסתור הסתמא מחמת חצי השני כדלקמן סימן רמ"ו ס"ט דחצי מתנה וחצי אפטרופס וכתב ע"ז ד"ג החדש דלפימ"ש מוכרח לומר שבעת כותבו כל המאמר של ספקו לא זכר ולא ראה השע"מ את סח"י ובגמר כותבו עד התיבה אחרונה נזכר או ראה את סח"י וכתב שתי תיבות ורומז דפשיטא לו ספקתו ולא פירש איך אתמהה עכ"ל לשון הד"ג ואני תמה דלדבריו למאי ענין כתב השע"מ לעיין בסח"י אם אינו ענין כלל לספקתו אלא ודאי תחלה כתב ספקתו וסיימו וכתב אח"כ חידושיו עד סח"י ובבואו לסח"י ראה דנפשט ספקתו לענין דלא אמרינן כיון שבטל מקצתו בטל כולו לכן חזר וכתב בין הדבקים לעיין בסח"י והמעיין שם יראה להדיא ומה צורך לפרש יותר ואני הבאתי עוד ראיה מסימן קי"א משע"מ עצמו ומסימן רמ"ו ס"ט דחצי מתנה וחצי אפוטרופס אף דכללם בדיבור אחד וכתב כל נכסי לא אמרינן מדלא אפשר לומר דלאחר נתכוין לאפוטרפס ע"כ גם לבנו לא נתכוין לאפוטרופס והתם נמי הא דכתב לבנו לא עשאו אלא אפוטרופס אינו רק מתקנה והלכתא בלא טעמא ודמי למעמ"ש כדאיתא בב"ב דף קמ"ד ובגיטין דף י"ד

עו"כ הד"ג ומ"ש בספר ע"ש לפשוט ספק הנ"ל מסברא כיון דסתמא על החמשים שיש אצלו חוב אין כונתו שילוהו אין לסתור הסתמא מחמת חצי השני שודאי כונתו שילוהו לומר גם על החמשים של החוב שכונתו שילוהו מכח סברא זאת אין כדאי לחלוק על השע"מ לפשוט ספקו ובפרט להוציא מן שמעון המוחזק וליתן ללוי עכ"ל תמוה אטו מה שכתב השע"מ ומ"ש אני יועיל להוציא מן שמעון וליתן ללוי הלא כל שקלא וטריא דידן לדיעה ראשונה שכתב המחבר בסתם בס"ג כשאמר תן מנה ללוי ודאי נתכוין על מנה שיש לו אצלו ולא שילונו וודאי גם בדין המחבר דיש לו אצלו כל המנה א"א להוציא משמעון וליתן ללוי כיון דהמחבר הביא י"א דפליג על סברא ראשונה אלא דכל זה אם שמעון אינו רוצה ליתן ללוי כגון דראובן מוחל או מרחיב לו זמן לפרוע או פרע לראובן אבל אם אין נ"מ לשמעון למי יתן ואנו דנין למי יתן זה לא חשוב להוציא כיון דבין כך ובין כך צריך ליתן או לראובן או ללוי וזה כ"ש ממ"ש הש"ך בסימן צ"א ס"ב סקי"ב בד"ה ולענין הלכה עיי"ש וה"נ בדין המחבר בש"ע ס"ג צריך ליתן ללוי כיון דהמחבר כתב סתם דיעה ראשונה אבל דיעה שניה כתב רק וי"א ואין ראובן ולוי מוחזקים ולשמעון אין נ"מ ורוצה לפרוע ודאי העיקר כדיעה ראשונה ויפרע ללוי וביד מלאכי בכללי הש"ע אות י"ז הביא מכמה רבוותא דהיכא דכתב בש"ע דיעה ראשונה בסתם ודיעה אחרונה בלשון ויש אומרים אזי סברא ראשונה עיקר עיי"ש ומ"ש הש״ך בס"ק כ"א מדלא השמיט לגמרי דעת הי"א ש"מ דלא הכריע היינו דלא הכריע לגמרי כדיעה ראשונה שלא לומר קי"ל כדעת י"א אבל ודאי דעתו דעיקר כסברא ראשונה מדכתבו בסתם ונ"מ היכא דאין פסידא לשמעון אם ישלם ללוי יש לפסוק דישלם ללוי ולכן לענין זה נ"מ במה שכתבתי להכריע דקנה לוי החמשים והוא מסברא וראיה מסימן רמ"ו ס"ט ומ"ש הד"ג דאין צורך להשיב על הראיה דשם מבואר הטעם בסמ"ע סקי"ח שמיותר לשון השטר מוכח כונתו כן לחלק בין השני גופים לא דק דזה כתב הסמ"ע בס"ק י"ח על סעיף י"א אבל בס"ט ליכא יתור לשון כלל גם בטור ס"ט לא