תשורת ש"י שצו

ענין לנידון השאלה דיד אליהו כלל אלא אם הגזלן החזיר בעל כרחו דגופיה כדמיירי היד אלי' בזה אין הפוסקים מחולקים רק בהחליפו בטעות דהוה גם כן שלא מדעת בעל המוכסין הביא הש"ך מן הרז"ה ורמב"ן דס"ל דהוה ש"ר ואין מבואר בדבריהם אם המוכסין נתנו בעל כרחייהו אם הוה גם כן ש"ר והרי הרשב״א בתשובה שם כתב דמוכח בפרק מרובה דאם שלא מדעת גזלן נטלו לא הוה ש"ר ודימה רשב"א לזה אם הגזלן נתן בטעות ואיך יפלגו הרז"ה ורמב"ן על אם בע"כ דגזלן נטלו כיון דמוכח כן במרובה א"ו ל"פ רק דס"ל דאם נתן הגזלן בטעות כיון דמרצונו נתן ל"ה כמו נטלו ממנו בעל כרחו דגזלן וגם מסתמא טעה גם בעל הכסות כמו שטעו המוכסין דאל"כ היה בעל הכסות אומר שאין זה כסותו וכיון דבטעות בא ליד הנגזל י"ל דחשוב בהיתרא בא לידי ולא חשוב גזל כמו שנסתפק המל"מ פי"ד מהלכות אישות ה"ז בד"ה אך אני מסתפק וכ"כ המח"א בפכ"ג מהלכות גזלה ולשון הרז"ה כיון דבטעות בא לידו משמע דבעל החמור או בעל הכסות כמי טעה. עוד השיג הד"ג עמ"ש לתרץ תמיהת נה"מ על הש"ך בסימן רל"ו דה"ל להש"ך לפרש דיש חילוק בין הגזלן גוי או ישראל יאמר לא וכי לא עדיף לתרץ דעת הש"ך מתמיה ולא יהא כסותר א"ע אף דסתם ולא פירש וכך דרך הש"ך בחלק שני מהחו"מ לקצר כשמביא מפוסק אחר ולסמוך על המעיין ומפרט לא דמת הש"ך לבד תירצתי אלא הרבה תמיהות ויתנו עדיהן ויצדקו כיון דהדין נכון בעצמותו ועיין תומים בקונטרס תק"כ סס"ק קכ"ד ועוד השיג הר"ג עלי עמ"ש דבנידון י"א הוי ש"ר אף דנטלו הנגזלין מן השודדים בע"כ כיון דהננזלים ראו השודדים טרם שגזלו כמ"ש נה"מ בסימן שס"א וכתב דאין זה אלא דברי נביאות הן דברי תימא דהלא מפורש כתב הי"א דה"ל כמציקין המבואר בחו"מ סימן רל"ו דהיינו דבעלים נותנין להם כדי שלא יהרגום ואם כן מיירי דראו הבעלים השודדים טרם שגזלו מהם ועוד השודדים שדדו כל העיר ואם כן מיד שבאו לאיזה בית ידע בעה"ב שבאו לשלול ואם יעמדו נגדם דמם בראשם ומ"ש עוד הד"ג דחזר וראה בי"א דהרגיש דאם נטולו מהגזלנים בע"כ ל"ה ש"ר הנה אני נמשכתי אחר דברי הד"ג הישן דלא הזכיר מזה ואפשר לא היה אותו ספר אצלי אז ועכשיו ראיתי בו שדבריו מגומגמין בזה ויש בזה שם חסרון הניכר ואפי' הי"א לא נחית לחלק מ"מ מה שכתבתי לחלק בין גזלן גוי לגזלן ישראל ומה שכתבתי עפימ"ש הנתיבות אמת ונכון לדינא

תקצח

אחד נתחייב לחברו בקנין שלא יבנה וכדומה שלא יעשה איזה דבר כתבתי בערך ש"י סי' ר"ה דלא מועיל והבאתי ראיה מן השו"ת ר"ח א"ז ומשו"ת דברי חיים וכתב ד"ג החדש כמ"א ס"ז דרשד"ם חו"מ ס״ס ש"ע ושו"ת תורת חסד כתבו דקנין לבד ל"מ אבל אם כתב בלשון חיוב מהכי עיי"ש הכה בעצמי הרגשתי דאפשר לחלק בין כתב בלשון חיוב או רק קנין לבד וכתבתי שם דמוכח מריש ב"ב דגם קנין בחיוב לא מהני עוד נ"ל ראיה לזה מהריב"ש סימן ר"פ שכתב כבר אתה רואה שדעת ר"ת דההיא דאין מתירין אלא בפניו הוא כשקיבל טובה ממנו ולזה כשבע לו ואם כן אף אם התירו לי השבועה עדיין נשאר בחיוב על הדבר ההוא ואף אם היא דבר דלא שייך בו קנין הוי כמו שכיר שהרי אם יתרו נתן בתו למשה בתנאי שלא יצא משם ושישבע לו על זה אף אם הותר מן השבועה שלא מדעת יתרו עדיין מחויב לקיים תנאו וכתב עליו המל"מ פ"ו מהלכות שבועות ה"ז וז"ל ונ"ל דנהי דשכיר א"צ קנין וכמ"ש הרב בסימן תע"ה ותע"ו מיהו בדברים דמהני בתו קנין הוא דאמרינן דפועל א"צ אבל בדבר דאינו מועיל קנין כגון תנאי יתרו שלא ילך משם א"כ לא שייך בזה מה שהוא שכיר עכ"ל והנה הבית מאיר בצלעות הבית סימן י"ב כתב דע"כ לא מהני קנין אלא באתן לעשיר שאין בה משום נדר כיון דלא נזכר שעבוד גופו בהלשון אתן לא מפרשינן ע"פ הקנין דלא כמשמעות הסתם משא"כ בנותן לעני שהוא נדר וידוע דכל נדר שאינו בלשון הרי זה ממילא עליה דגופיה רמיא הרי אמירתו מלת אתן אינו אלא לשון חיוב על גופו ע"י הנדר ואין צריך שום פירוש ופשיטא דהקנין על אמירה זו נמי קאי דהיינו לחייב גופו בקנין נוסף על הנדר ונ"מ דלא מהני תו התרה על הנדר כיון דלא הוי כלל קנין אתן רק קנין חיוב וזה ברור עכ"ל עוד כתב שם אלו אמר שבועה שאתן לך מה שתלד פרתי ואני מקנה לך בקנין דכ"ע מודים דקנה ול"מ לו התרה עיי"ש ואם כן מה זה שכתב המל"מ בדבר דאינו מועיל קנין כגון תנאי יתרו שלא ילך משם אם כן לא שייך בזה מה שהוא שכיר והרי מועיל חיוב בקנין ממילא שייך בשכיר להתחייב בלא קנין וכן הריב"ש דכתב אף אם דבר דלא שייך בו קנין הוי כמו שכיר הא שייך בו קנין בחיוב הגוף וממילא נמי כשנשבע שלא יצא משם הוי חיוב הגוף ושייך בו קנין ואף דבלא טעם דשכיר אין מתחייב בלא קנין ה"ל להריב"ש לומר ואף בלא קנין הוי כמו שכיר

תקצט

ראובן הפקיד אצל שמעון ואבד הפקדון ולא רצה שמעון לישבע ולא לעמוד בדין והביא דמי הפקדון לראובן וא"ל ראובן איני רוצה שתפסיד ע"י והחזיר לי אח"ז חזר ראובן ותבע את שמעון כתב רדב"ז ח"א קט"ז דרמב"ם פסק בתשובה דאין להם עליו אלא חרם סתם שאבד הפקדון ולא פשע בו והקשה עליו רדב"ז אם מתורת מחילה אתי עלה אפילו חרם א"צ ותירץ דלהפיס דעת המפקיד אמר שיטולו ח"ס שאם לא ירצה לקבל ונמצא שהפקדון בידו או שפשע בו לא תועיל המחילה דהוי בטעות א"נ דמספ"ל לרב אי הוי מחילה כה"ג ולא רצה להשביעו מן הספק עוד כתב הרב ז"ל בתשובה שאפי' שכותבין בשטרות שיהא נאמן בל"ש ואפי' ח"ס שיכול להחרים על כל מי שלוקח ממנו שלא כדין ונתן טעם לדבר כיון שאין זו שבועה אם יודה שלקח יחזיר וא"ל לקח לא יחול עליו החרם ע"כ ואני דנתי כ"פ כן ונתתי בה טעם אחר כי מי ימנע את האדם שלא יטיל חרם על מי שלוקח ממנו ממון שלא כדין עכ"ל ואני בראותי תחלת דברי רדב"ז בד"ג כנ"ז תרצתי דברי רמב"ם משום דאין נאמנות מועיל לפוטרו מח"ס אח"כ כשבא לידי הרדב"ז ראיתי שרדב״ז הביא כן לבסוף מהרמב"ם ובד"ג החדש הקשה א"כ למה לא תירץ כן הרדב"ז מיד ואינו קושיא דתחלה כתב הרדב"ז לתרץ עד שלא ראה מ"ש אח"כ בשם הרמב"ם וכשראהו אח"כ לא זזה ממקומו תירוציו הראשונים דמשנה לא זזה ממקומו או נסתפק הרדב"ז בתשובה ראשונה של הרמב"ם מאיזה טעם פסק כך