תשורת ש"י שצג

ס"ד לדמותן לרועה לענין מה שנפסדו היזק ניכר אמנם לו יהא דדעת מהרי"ט וגם שאר קדושיו עמו שהביא הד"ג דשומר חייב בהשא"נ הלא כמה מרבוותא ס"ל דפטור הלא המה הש"ך בחו"מ סימן שס"ג ומג"א סימן תמ"ג וחק יעקב שם וחידושי רע"ק שם ואליהו רבא שם ומקו"ח שם ונתיבות סימן שס"ג וגאון צבי על חו"מ סימן שס"ג כתב ז"ל ומעתה צריך להתבונן דהא דקי"ל בהשא"נ דבין הגזלן ובין השומר פטור משום דאומרים באה"נ שאיני ניכר הש"ל כדאיתא בש"ס וש"ך ובכל אחרונים בא"ח סימן ת"מ ותמ"ג וכ' בשומר שפשע בשמירתו ונטמא התרומה ונאסר החמץ אמאי פטור הא סוף סוף חייב מיהת אחיוב שמירה שקיבל כמו דחייב בפשע בשמירה ונשבר מהכלי וצ"ל דמ"מ דינא דרחמנא הוא דאינו חייב יותר ממה שאינו חייב מזיק דעלמא שהזיק בידים וטימא או ניסך יין חברו עכ"ל ובאס"ז פרק הכונס דף נ"ו ע"ב הביא מתוספת שאנ"ץ דגם שומר פטור בהשא"נ די"ל הש"ל דסתמא דמלתא לא קיבל עליו שמירה בהיזק שבא בפשיעתו יותר משאם היה עושה בידים וכיון שאם היה עושה בידים פטור דהיזק שאינו ניכר הוא גם עכשיו שהוא שומר פטור הוא עכ"ל גם המלחמות ד' בפרק שור שנגח דו"ה כתב דשומר פטור בהשא"נ די"ל הש"ל גם בשו"ת יד אלי' סימן כ"ף פסק דשומר פטור בהשא"נ די"ל הש"ל וכתב די"ל גם מהרש"ל מודה עיי"ש ובאס"ז פרק הנוזל עצים דף צ"ח בד"ה הכא בגומרים דינו של שור שלא בפניו קמפלגי כתב בשם הרמ"ה שמעינן מינה דכל היכא דהוי השבה גבי גזלן הוי השבה גבי שומר לענין השא"נ מדאיצטרך רבא לאוקמה בגומרים דינו ולא קאמר טעמא משום דשני לן בין גזלן לשומר עיי"ש ורמ"ה זה הביא בחת"ס א"ח סי' ק"ה והעלה כן לדינא דשומר שלא מכר החמץ בע"פ אף דהוי פשיעה פטור משום דהוא השא"כ וי"ל הש"ל עיי"ש והרי מה שנסתייע הד"ג מן החת"ס חו"מ דשליח ושומר חייב בגרמא לכן יש לחייבו גם בהשא"נ מבואר הסתירה דבהשא"נ פסק לדינא גם שומר פטור די"ל הש"ל והא דמחייב החת"ס שומר ושליח בגרמא היינו בנידון דהתם דהוה היזק ניכר ואינו בהשבה

ומה שהביא הד"ג משאילת יעב"ץ סימן פ"ה ראיה לדבריו נהפוך הוא דמוכח מדבריו איפכא דהא נ"ד היה ששלח לאטריא צעטליך לאיש מעיר אחר להחליפם בחדשים כי בעבור הזמן שבהם אינם שוים כלום ולא החליפם השליח ונפסדו ופסק לחייב השליח משום דשומר ושליח חייב בגרמא ולבסוף חקר אם בתוך כך הוזל שער הפתקות אי מצי ליתן לו אחרים מי מצי א"ל הש"ל אע"ג דלא בעיניהו מהדר ליה ומסיק כיון דלאו בעיניהו דמי בעי שלומי עיי"ש וקשה דהרי אפילו מחזירם בעין יחויב משום דפשע ושליח ושומר חייב אע"כ משום דכשהוזל השער הוי השא"נ וי"ל הש"ל משא"כ בנפסדו לגמרי ס"ל דהוי היזק ניכר כיון דהזמן גרמא והזמן נכתב באותם פתקות וניכר לכל משא"כ בהוזל השער דאין ניכר מתוך הפתקות כלום וחמץ שעבר עליו הפסח גם כן אינו ניכר לכל כי מי יכיר בהן אם עבר עליהן הפסח ברשות ישראל ולא נמכרו לנכרי או שמא לאחה"פ נאפה תדע דהא מביא שם ראיה לחייב השליח כשנפסדו מחמת עבירת הזמן מהמג"א דפסק בנפקד שהי"ל למכור החמץ ולא מכרו קודם זמנו שחייב לשלם והיינו המג"א דסימן תמ"ג והרי שם כתב המג"א די"ל הש"ל אע"כ כמ"ש וכה"ג כתבו הגאונים שבשו"ת ב"ש אחרון לענין אתרוג שעכבו עד אחר סוכות דאי"ל הש"ל הובא בפ"ת לחו"מ ריש סימן שס"ג או דמיירי השי"ע דליתנהו עוד הפתקאות ואי"ל הש"ל וכן משמע שם בסוף התשובה דמיירי דליתנהו הפתקאות

והנה הרדב"ז בסימן שצ"ט ח"א ובשע"מ סי' קע"ו הובא כתבו דהשא"נ כגון עיכב סחורתו של חברו מלמכור והוזלה חייב אף דהוה היזק שא"נ משום דקנסוהו רבנן כמו מטמא טהרותיו של חברו עיי"ש ותמוה לי הא בגיטין דף נ"ג דאמר שמואל מנסך היינו מערב ופריך הא כבר תני מדמע ומשני מקנסא לא ילפינן והלכתא כשמואל בדיני הן אמת דהרמב"ם פ"ז מחובל ה"ב כתב המזיק ממון חברו השא"נ חייב מד"ס כיצד טימא אוכלין של חברו או שדמע לו פירות או עירב לו נופת יין נסך וכן כל כיוצא בזה הרי מדכתב וכן כל כיוצא בזה ס"ל דמקנסא ילפינן וכן כתב הה"מ שם הלכה ה' לדעת הרמב"ם אהא דהעושה מלאכה במי חטאת דפטור דפריך הש"ס לחזקי' דהשא"נ שמיה חיזק וחייב מדינא למה פטור דהמ"ל וליטעמך דאפילו רק מקנסא למה לא קנסו גם בזה כי היכי דקנסו מטמא עיי"ש ואם מקנסא לא ילפינן ליכא למימר דליטעמך אבל הרמב"ן לא ס"ל כהרמב"ם וכן ר"ח משום דמקנסא לא ילפינן הובאו במל"מ שם ועכצ"ל דנמשך רדב"ז אחר דעת הרמב"ם אבל לדידן דראינו דעת רמב"ן ור"ח ודאי א"א לחייב ולהוציא ממון דקי"ל די"ל קי"ל אפילו כמיעוט פוסקים נגד רוב כ"ש הכא דיש רוב לפטור שו"ר ביד מלאכי סימן תקנ"א כתב דלרמב"ם קנסא מקנסא ילפינן כשהנושאים שוים ולרמב"ן בכל גונא לא ילפינן ובסימן תק"ן כתב דדעת רה"ג ודעת הרי"ף ודעת הרא"ש כרמב"ן דקנסא מקנסא לא ילפינן דקי"ל כשמואל בדיני דס"ל בגיטין שם דקנסא מקנסא לא ילפינן

וראב"ן פרק השואל דצ"ח ז"ל רו"ש דעביד עיסקא בהדדי ואוקיר העיסקא ורצה אחד מהם למכור וחברו עיכב ע"י וא"ל המתן עד שיתייקר יותר והוזלה וא"ל חברו כיון שעיכבת מלמכור ההפסד עליך הוא אין בדבריו כלום לפי שאם נתייקרה הלא היה נוטל בריוח כמו כן אם יפסידו עליו ההפסד דקרוב לשכר וקרוב להפסד עכ"ל הובא בשע"מ סי' קע"ו ססק"ד לראיה לדבריו דחייב גם בהשא"נ רק אם נתכוין לטובה פטור ולענ"ד אין ראיה דאאת״ל דמשום שהוא השא"נ פטור היינו בדיני אדם אבל בדיני שמים חייב כדאיתא להדיא בפרק הגוזל עצים דף צ"ח העושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת פטור מד"א וחייב בדיני שמים דלא מינכר היזקא ואם כן אם היה הראב"ן פוטרו משום היזק שאינו ניכר עדיין היה חייב בד"ש לכן כתב משום דקרוב לשכר היה פטיר אף בדיני שמים להכי דייק אין בדבריו כלום ולא כתב חברו פטור סוף דבר דגם בשומר ועשה השא"נ בפקדון פטור די"ל קי"ל דל"ש שומר מגזלן וכ"פ בשער אפרים סי' כ"ח די"ל קי"ל בזה

תקצד

רו"ש הם בעיר אחת ואמר ראובן לשמעון אתה יש לך מעות אצל לוי בעיר אחרת כתוב לו אגרת שיקנה לך סחורה פלונית במאה זוז ומעת שיקנה אותם ויטען אותם בספינה יהא באחריותי והם מעכשיו קנוים לי ואתן לך עשרים זוז ריוח ונגמר ביניהם בקנין ושבועה ועשה שמעון כן ושלח