תשורת ש"י שצב

תקצב

שאלה אפטרופס של יתמי שמעון שמינו אביהם שתובע לראובן שמצא כתוב בפינקס שמעון שחייב לו ראובן על משכנות אלו סך מאה ז"כ וראובן טוען שפרע לו בחייו ולא נ"ח רק חמשים הנה זה נשאל השבו"י ח"ב סימן קע"א וכתב כיון דכתב בעה"ת שמ"ט ח"ג וברי"ו סכ"ו ח"ב וז"ל ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון והניח בנים קטנים ובא ראובן לשאול משכינו מיד יורשי שמעון ואומר שהוא ממושכן ביד אביהם בחמשים וטוענים היתומים שאביהם צוה שהוא ממושכן במאה החמשים שראובן מודה יתן מיד ליתומים והחמשים אחרים יתן ביד שליש עד שיגדלו היתומים וישבעו שלא פקדנו אבא ונוטלין החמשים מיד שליש לכן כאן נאמן האפטרופס כעד אחד שלא צוה המוריש כלום ופוטר היתומים מלישבע שלא פקדנו אבא ובד"ג כ"ז תמה שלא הביא דברי הש"ך שבסימן ר"צ סקט"ז שכתב אפילו ידוע שהוא מעות יתומים אינו נאמן אם לא עשאו הלוה שליש וכתבתי בערך ש"י דל"ד דהש"ך לא אמר רק דלהימן יותר מע"א הוא דוקא כשעשאו הלוה לשליש ומשום דהמשכון אינו ת"י יתמי ואינם טוענים ברי לא סגי להו בע"א ועיין נתיבות אבל בע"א דעלמא איך יעלה עה"ד שלא להאמינו ובשבו"י מבואר דלא מהימן רק כע"א לפטור היתומים משבועה וכעת חזר והדפיס ד"ג וכתב דדברי אין להם שחר הוא רצה לסייע מדברי הנתיבות ונהפוך הוא דכתב דאינו נאמן להוציא ממון מן הלוה אף דיש משכון בידו דא"נ על המשכון רק במגו דלקוח או החזרתי והיתומים אינם טוענים ברי כדי שיהיו נאמנים במגו והאפטרופס אין לו מגו ואם כן יפה תמה על השבו"י שלא הביא דברי הש"ך שאין האפטרופס נאמן להוציא את"ד הד"ג ועדיין ל"ד הד"ג היטב דנידון השבו"י לא פגע ולא נגע בדברי הש"ך ונתיבות בסימן ר"צ דהאפטרופס הלוה מעות יתמי על המשכון ולא הודיע ללוה שהם מעות יתמי דלא עשהו שליש אזי אין נאמן להוציא כיון דאין ליתמי מגו דטוענים שמא וגם להאפטרופס אין לו מגו כמ"ש הנתיבות שם אבל נידון השבו"י דאביהם הלוה על המשכון והיה לו מגו דלקוח או החזרתי לכן גם עתה טוענים ליתומים מה שאביהם היה נאמן לטעון להוציא מיד הלוה רק צריכים לישבע שבועה שלא פקדנו אבא וסגי עד אחד לפוטרם משבועה ואני הבאתי הנתיבות דכתב דאם לא עשאו שליש יש לו דין ע"א וכמ"ש השבו"י

עוד כתב הד"ג שם דהש"ך בסימן ע"ב סל"ה בס"ק קמ"ג וס"ק קמ"ו וסוס"ק קמ"ח כתב דמלוה על המשכון אין לו רק שעבוד בעלמא על המשכון וכיון שבאים לפרוע מהמשכון חשוב ליטול ולא להחזיק לכן אין נוטלים היתומים בטענת ספק ומה שהביא השבו"י מסימן ק"ח ס"ו שהאפטרופס נשבע וגובה התם מיירי בשטר שמן הדין אין הלוה נאמן לומר פרעתי את"ד הד"ג וגם זה לא תברא חדא דהש"ך מיירי רק ביתמי דירתי ממילא צריכים לטעון ברי שכך צוה אביהם ולא סגי בטענה שלא פקדנו אבא אבל נידון השבו"י שמינה אביהם אפטרופס ומסר לו הפינקס אשר כתוב בו שמגיע על המשכונת מאה ז"כ ולא צווהו שנפרע חמשים אפשר מודה הש"ך דחשוב כטענת ברי שצוה אביהם שמגיע לו מנה ולהכי לא הביא השבו"י דברי הש"ך שכתב בס"ק הנ"ל על סעיף ל"ה והרי השבו"י מזכיר הך דסל״ה ואיך לא יזכיר מ"ש הש"ך כלל

אמנם בלא"ה לא חש לדברי הש"ך כי דבריו תמוהון דהרי הבעה"ת והטוש"ע כתבו דישבעו היורשים שלא פקדנו אבא דלא כהש"ך שכתב דצריכין לישבע שצוה אביהם דחייב מאה ז"כ ועוד לדבריו אדם שמת והניח משכנות ולא פקיד יהיו הלוים נאמנים שאין חייבים עליהם רק פרוטה אחת וכללא הוא כל מה שיכול אביהם לטעון טוענים ליתמי כמ"ש התומים כל זה בס"ק נ"א וכמה לא חלי ולא מרגיש גברא דמריה סייעיה דכן מבואר בשו"ת הרשב"א סימן תתקל"ט אלא די"ל כמ"ש נה"מ בסימן ע"ב שם לחלק בין אם היורשים תובעים מן הלוה שיפדה המשכון ובין אם לוה תובע להחזיר לו המשכון דמן הבע"ת ושו"ת רשב"א אין סתירה לזה

ומ"ש הד"ג דשאני הך דחו"מ סימן ק"ח דמיירי בשטר שמן הדין אין הלוה נאמן לטעון פרעתי אישתמיטתיה מ"ש הנתיבות סימן ע"ב ס"ק כ"א דמבואר בבעה"ת שער מ"ט דכשטוען הלוה פרעתי הוה משכון ממש כשטר והטעם דמצי אמר משכונך בידי מה בעי והוי ממש דינו כשטר והרי נידון השבו"י גם כן שטוען הלוה פרעתי וכמו דאין חילוק בשטר בין טוען הלוה פרעתי כולו ובין טוען פרעתי מקצתו ה"נ במשכון גם דברי הנתיבות קאי על טענת פרעתי מחצה וגם בזה אין סתירה מדברי הש"ך שבחי"מ סימן ע"ב סל"ה ובחו"מ סימן ר"צ ומן הנתיבות שם מנידון השבו"י בטוען פרעתי דאז דין המשכון כשטר ממש

העולה מזה דדין השבו"י שרירין וקיימין וגם הד"ג ישן בכלל כ"ד סי"ד ובחדש סט"ז הביא מספר ערך השלחן דהביא משו"ת רשב"א סי' אלף מ"א דלענין טענת פרעון עדיף משכון משטר ליפות כח המלוה

תקצג

מי שתפס בתורת משכון סחורה שבאה לידו בתורת שליחות מחמת שתובע מהמשלח סך מנה שחייב לו וביני וביני הוזל הסחורה עיין שו"מ ח"ג ס"ס נ"ד שפסק דהשליח פטור דל"ה אלא גרמא וכתב הד"ג כט"ו סי"ז דחייב לפימ"ש בשאילת יעב"ץ ח"א ספ"ה והגאון חת"ס ולח"ר ומהרשד"ם ושע"מ סימן קע"ו דהיכא דבא הדבר לידו בתורת שומר או שליח חייב אפילו בגרמא וזה מקרוב נדפס ספר ערך ש"י שכתב דפטור משום דהשא"כ י"ל הש"ל וכו' בשע"מ סימן ס"ו דפסק לדינא כמהרש"ל דשומר חייב דלא כהש"ך בסימן שס"ג וגם במהרי"ט חחו"מ סימן ק"י מוכח כן להדיא שפסק בשליח בעיר אחרת שעיכב הסחורה של המשלח בידו ולא מכרה כי היה השער זול ואח"כ הוזלה יותר והשיב וז"ל במה שנפסדה הסחורה בירידת השער נראה דפטור אע"פ שהשומר חייב אף בגרמא כשהיה יכול להציל כמו שאמרו בפרק הפועלים רועה שהיה יכול להציל ברועים ומקלות ולא קדם חייב היינו היכא דברי הזיקא עכ"ל הרי מוכח שדעתו לחייב אף בהשא"כ דאל"כ קשה איך רצה לדמותו לחייבו אף בגרמא מדין שומר הלא הבהמה נטרפה והיה היזק ניכר ולמה צריך הטעם שנתכוין לטובה את"ד הד"ג הנה ממהרי"ט אין ראיה דהתם נפסדו הסחורות ונשתנה מראיתם והשיב במה שנפסדו בירידת השער ומחמת עצמן לא כהד"ג שדילג מהשאלה והתשובה שנפסדו מחמת עצמן ונשתנה מראיתן לכן