תשורת ש"י שצא

היורשים ואמר הבכור אינו נוטל ואינו פורע רשאי ופירשב"ם דנ"מ שצריך זה המלוה לתבוע את אחיו של הבכור לדין ואם א"י לכופם מפסיד אבל מחלק פשיטותו א"י לומר כן שהרי יורש הוא בע"כ עיי"ש וכ"כ הר"י מיגאש דמחלק פשיטות אינו יכול לסלק עצמו ולומר למלוה הנה הנכסים לפניכם איני יורש כלום ולא אפרע כלום אלא כופין אותו להטפל בדבר ולמכור אותן ולהגבותן או לשומן שהוא במקום מורישו וכמו שהמוריש א"י לסלק עצמו גם היורש אינו יכול לסלק עצמו והרשב"א כתב דאפילו ללוה עצמו אין כופין אלא בהורדת נכסים והראב"ד נמי כתב דגם בחלק פשיטות אם אומר איני יורש ולא אפרע חובות מורישי אין כופין אותו אלא דהחילוק בין חלק הבכורה לחלק פשיטות לענין חזרה דלענין חלק בכורה כיון שאמר איני נוטל תו א"י לחזור בו עיי"ש ובש"ע סימן רע"ח ס"י הביא תחלה בסתם דעת הר"י מיגאש ואח"כ יש מי שאומר שאם רוצה הבכור לחזור בו אינו יכול וכתב הסמ"ע בס"ק כ"ט מדלא הביא המחבר תחלת דברי הראב"ד דגם בפשיטות יכול לסלק נפשו ולומר איני רוצה בירושה ולא אפרע החוב ס"ל למחבר בזה דבחלק הפשיטות אינו יכול לסלק נפשו דהבן במקום האב קאי כסברת הר"י מיגאש עכ"ל ובתוספת רי"ד פי"נ שם כתב נמי דבחלק פשיטות מוטל על היורש להטפל ולפרוע חוב אביו וא"י לומר איני יורש ואינו מטפל לפרוע החוב ודעת הר"ן שבאס"ז הכי ב"ד כופין ליורש בשוטים שאינו רוצה לקבל ירושתו אם אתה אומר כן לקתה מה"ד עיי"ש נמצא עכ"פ לענין היורש דעת רשב"א והראב"ד והר"ן שאין כופין ליורש אבל דעת רשב"ם הנ"ל ודעת תוספת רי"ד ודעת הר"י מיגאש דכופין להיורש להטפל ולפרוע החוב מ"מ כיון דדעת המחבר בש"ע לפימ"ש הסמ"ע כדעת הרי"ם ותוספת רי"ד ורשב"ם וכללא הוא דכ"מ שסתם המחבר וסמ"ע והש"ך לא ערערו אין יכול לומר קי"ל כמבואר באחרונים בכללי תפיסה א"כ ה"נ אין היורש יכול לומר איני יורש אלא לך בעצמך וטול בחובך גם רי"ו במשרים נתיב כ"ו ח"ג הביא דברי ר"י מיגאש ולא הביא שום חולק עליו אם כן הכי ס"ל

ובלאה"נ נראה בנ"ד דידוע דאין משכיר או בעד שאר חוב אין רשות לב"ד או המשכיר או מלוה לילך בעצמן ליטול חפצים בעד חובו בלא ערכאות ואם ילכו בעצמן ליטול ענוש יענשו בקנס או תפיסה ר"ל ועוד הרי יורש זה מודה שאביו כ"ח השכירות ואפשר האלמנה לא תניח למשכיר ליטול אפילו בערכאות שתכחיש שאין מגיע שכירות למשכיר או אפשר ישפטו הם דכתובתה קודמת לשכירות המשכיר ואפילו יזכה משכיר אי אפשר בלא הוצאות והבן רשאי ליטול בעצמו מה שנשאר מאביו וליתן למשכיר אם כן חייב מכח השבת אבדה וכדאי' בחו"מ סימן רנ"ט ס"ט אם ראה מים באים לשטוף שדה חברו חייב לגדור בפניהם כדי להציל והא דפירש רשב"ם דבכור י"ל על חלק בכורתו איני נוטל ואינו פורע ואם המלוה א"י לכוף שאר אחים יפסיד ולמה אינו חייב משום השבת אבדה היינו כיון שכבר אמר איני נוטל תו א"י לחזור בו וכמו ששאר אחים אין הב"ד יכולים לכופם משום שהם בעלי זרוע ה"נ הבכור א"י לכופם לפרוע חובת אביהם אף דאלו היה בא ליטול מכח ירושה היו נותנים לו ולא לבע"ח ובהכי ניחא לשון הגמרא אם אמר איני נותן ואיני נוטל רשאי ולא קמ"ל רבותא יותר דרשאי לומר איני נותן ואיני נוטל דגם לכתחלה רשאי לומר כן אלא ודאי משום דחייב משום השבת אבדה רק בדיעבד אם כבר אמר מועיל וליכא משום השבת אבדה כיון דא"י לחזור בו ואין בידו לכוף לשאר אחים בעלי זרוע לפרוע חוב אביהם וגם לר"ת שהביאו תוספת דפירש דמיירי בחוב שחייב הבכור עצמו דמהני סלוקא מחלק בכורה ע"כ מיירי רק לענין דיעבד אבל לכתחלה ודאי אסור לעשות כן דיהא לוה רשע ולא ישלם ונ"מ דלטעם ראשון שכתבתי אפילו האלמנה תליית דין תורה מ"מ אין מוטל על המשכיר טרחא זאת אלא מוטל על היורש ליקח החפצים ולשלם להמשכיר

ועוד נ"ל כיון דפליגי הפוסקים אי מוטל מצוה זו על היורש למטרח ולפרוע והתוספת בפרק הכותב דף פ"ו והרא"ש כתבו דמצוה מן התורה על היתומים לפרוע חוב אביהן עכ"פ אם אין צריכין לשלם משלהם והנה בעלמא אמרינן ספק ממונא לקולא ואפי' יש בזה גם כן ספק איסור ס"ל לכמה פוסקים לקולא אבל כאן דלא נ"מ לענין ממון דהרי היורש אומר איני נוטל ירושה ולא נ"מ רק אם מוטל עליו הטרחא אם כן הוי ספק דאורייתא לענין מצוה לבר בלא ממון דהוי לחומרא דאטו אם מסופק על מצות שופר או נטילת לולב וכדומה אם יצא ודאי מחויב לטרוח ולילך לבקש שופר ותוקע ולולב לצאת מן הספק ואפילו בפלוגתת הפוסקים ולא מצי למימר קים לי למפטר נפשיה בדעות שקולין כ"ש אם רוב מחייבין

ולכאורה הפוסקים דהטרחא מוטל על היורש הם רוב דהא בטה"ת בשער ששים הביא דעת ר"י מיגאש דהטרחא מוטל על היורש לכן אי"ל איני נותן ואיני נוטל בחלק הפשיטות אח"כ כתב דברי ראב"ד לחלק בין פשוט לבכור באם אמר איני נוטל לענין אם יכול לחזור ולא הביא כל דברי ראב"ד כמו שהביאן הטור דפשוט נמי י"ל איני נוטל ואיני נותן ש"מ דבעה"ת לא ס"ל בהא כהראב"ד כלל לכן לא הביאו רק לענין חזרה דזה מסתבר לו מצד עצמו אבל לא בפשט הגמרא דבכור שאמר איני נותן ואינו נוטל רשאי לענין דאין יכול לחזור דלא משמע הלשון כלל כן וכמ"ש הגד"ת שם נמצא ר"י מיגאש ותוספת רי"ד ורשב"ם ובעל התרומות ס"ל דהטרחא מוטל על היורש ודעת ראב"ד ור"ן ונמ"י בב"ב שם דאין הטרחא מוטל על היורש אבל דעת רשב"א כיון דכתב הגד"ת שסותר א"ע דהרי הה"מ בפי"א ממלוה הביא דרשב"א ס"ל דכופין היורשים אם כן א"א לצרפו לשום צד או אפשר תרי רשב"א ננהו

אמנם לדעתי ליכא סתירה דהרשב"א שהביא הטור בסימן רע"ח כתב דאין הטרחא מוטל על הלוה דהנכסים משועבדים וב"ד יורדין לנכסיו ומה שכתב הה"מ בשם הרשב"א דמצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם מנכסים שהניח וכופין אותם היינו אם היורשים מעכבים מלירד להנכסים לפרוע כופין אותם אף בשוטים אבל אם אומרים טלו מהנכסים על פרעון החוב רשאים ובזה מיושב גם הטור ממה שהקשה עליו הגד"ת עיי"ש נמצא אין הכרע רק מהמחבר בש"ע וכמ"ש לעיל ועיין בתומים בכללי מגו סק"ז דהוכיח מן התוספת ומרדכי דאמרינן מגו לכוף לחלוץ דלא חשוב מגו להוציא כיון דאינו להוציא ממון דאלים חזקת ממון עיי"ש ואם כן ה"נ רוב דיעות דהא לכוף להיבם שיחלוץ הוי טרחא ובזיון והיבם טוען ברי להכחישה מכ"ש כשטוען שמא מחמת פלוגתת הפוסקים והרוב מחייבין אותו באותו טרחא.