תשורת ש"י שפט

לשאול רשות מבעל המעות דשמא ניחא לו יותר שיעמוד המעות בעין מ"מ אין הנפקד נעשה גזלן בזה דכונתו גם לזכות בעל המעות דכן דרך העולם לעסוק במעות דלא כליא קרנא ולהכי עבדינן הכי במעות יתמי ליתן בקרוב לשכר ורחוק מהפסד דלא ליכליא קרנא כדאיתא בפא"נ דף עי"ן ובהג"א פרק הגוזל עצים דף ק"ב בראובן שנתן מעות לשלוחו לקנות לו סחירה ידועה והלך וקנה סחורה אחרת וטוען שלעצמו קנה ולכך שינה ודן הריב"ם שכל הריוח לשליח ואבא מורי אומר דאאמע״ר כלל והכא מס"ה לאמן שלפי דעתו שרצה לשלם לראובן מעותיו התירא עביד עכ"ל הרי דגם כשאמר שלעצמו קנה לא משוי נפשיה גזלן משום שלפי דעתו התירא עביד ואם כן י"ל ע"כ לא פליגי הה"מ וח"ר אלא כשאומר לעצמו לבד קנה כיון דליכא זכות כלל לבעל המעות הוי גזלן ואפשר אף דטוען דלעצמו לבד קנה נהי דאינו נאמן להרשב"א היינו דאין הנפקד נוטל כל הריוח אבל מ"מ חולקין בריוח דאמרינן דנתכוין לחלוק בריוח ולא לגזול דודאי הכי הוא דאטו בשיפטני עסקינן שיעסוק ליתן לבעל המעות כל הריוח ואם יפסיד יפסיד כונו לעצמו ומי ביקש זאת מידו ואם היה שכיח הכי למה יתנו ב"ד מעות יתמי כדי לחלוק הריוח הלא יותר יש להב"ד לעשות לטובת היתומים ליתן לאיש באופן שיעסוק ליתן כל הריוח ליתמי ולפ"ז לק"מ על הרמ"א שבסימן קצ"ב דהא בשו"ת שם כתב ז"ל נפקד זה מעשיו מוכיחין עליו שלצורך בעה"ב מתעסק בהן שהרי נתן לו מתחלה כל הריוח שהרויח בהן והלכך אף כשהרויח עוד בסתם עד"ז נתעסק בהן להרויח לבעל המעות עיי"ש לפ"ז כל הריוח למפקיד לכן דוקא כשגילה דעתו כן בתחלה והרמ"א דקאמר היכא שאסור להשתמש בהן דאינו נאמן לומר לעצמי עסקתי היינו שרוצה הנפקד ליטול לעצמו כל הריוח כיון דנעשה גזלן אם עסק בהן ע"ד ליטול כל הריוח לעצמו ואף דבשו"ת הרשב"א שם בהשאלה כתוב שהנפקד החזיר קצת מן המעות שהרויח לבעלים ע"כ יש טעות או חסרון דאם כן איך השיב לפקד זה נתן מתחלה כל הריוח וכבר כתב הגנת וורדים הובא ביד מלאכי קבלה בידינו שכל תשובות הרשב"א הם מקוצרות ממה שהיו מתחלה

ולפי"ז מודה הרמ"א דאם נפקד טוען לעצמי הרוחתי דאינו נאמן בלא עדים מ"מ חולקין עם הריוח והיה אפשר לומר דגם אם תפס המפקיד כל הריוח מוציאין ממנו החצי אלא כיון דהרי"ף ס"ל דכל הריוח לבעל המעות אפילו אמר לפני עדים שעוסק ע"ד להרויח לעצמו וכ"ד הרמב"ם בהלכות מכירה סוף פ"ז וכ"ד בעל מתיבות וכ"כ המחבר בש"ע חו"מ סימן קפ"ג ס"ג ובש"ך שם סק"ד אפילו אמר בפני עדים שעוסק לעצמו לבד אם כן אם תפס המשלח או המפקיד כל הריוח אי אפשר להוציא מידו ומ"מ י"ל דוקא בשליח אבל נפקד לכ"ע אם אמר לפני עדים שעוסק בהמעות רק לעצמו כל הריוח שלו וכן מצאתי בשו"ת מהר"ם אלשיך סימן יו"ד דכתב דאפילו לדעת הרמב"ם דהריוח של משלח דוקא בשליח לא מסתלק משלוחיתיה בכדי כיון דהוה שליח מעיקרא אבל נפקד וקנה בהמעות לעצמו כל הריוח לעצמו והש"ך בחו"מ סימן פ"ג סק"ה רמז לעיין בשו"ת מהר"ם אלשיך שם ולפ"ז אפילו תפס המפקיד כל הריוח מוציאין ממנו החצי אם טוען הנפקד לעצמי עסקתי כיון דטוען ברי והמפקיד טוען שמא דאף דלא מהימן הנפקד ליטול כל הריוח דעושה עצמו גזלן היכא שלא היה לו רשות להשתמש במעות מ"מ אמרינן דודאי לא עסק בהמעות ע"ד ליתן כל הריוח למפקיד וכמ"ש וכן נראה ממהרים חלשיך סימן ל"ג דאם הרייח במעות של חברו ואינו שליח וידוע דאדעתיה דנפשו עביד ולא ע"ד בעל המעות אין הריוח של בעל המעות אפילו להרמב"ם ולא מהני תפיסת בעל המעות דלא אמר הרמב"ם אלא המקח של המשלח ולא כשלא עשאו שליח והגם דסברת מהר"ם אלשיך אינו מובן דמ"ש דשליח לא מסתלק משליחותיה בכדי קשה אטו שליח אינו יכול לחזור משליחותיה והרי חזר ולע״ד נראה דה״ט דרמב"ם דהמקח של משלח משום דדעת המוכר כהקצות לבעל המעות וקנה המשלח במעותיו אך רוקא במשלח לקנות אבל בפקדון דלא עלה על דעת מפקיד לקנות איך יקנה המוכר למפקיד שלא מדעת לוקח ולא מדעת נפקד זולת אם הנפקד מתכוין לקנות לצורך המפקיד דזכות הוא למפקיר כיון דאם הרויח למפקיד ואם הפסיד ההפסד לנפקד וזכין לאדם שלא בפניו ונפקד שליחותיה דמפקיד קעביד וידו כיד המפקיד וכדאיתא בפרק הגוזל עצים דף ק"ב ע"ב שאני חטים וחטים דשליחותיה קעביד וככי בעה"ב דמי ועיין רמ"א בחו"מ סי' קצ"ה סס"ג

אח"כ ראיתי בשו"ת תפ"ל חיו"ד שאלה מ״ח אות ד' הקשה דהרמ"א בחו"מ סימן קפ"ג ס"ג הביא שני דיעות אם אמר בפני עדים אם הריוח שלו ובסימן רצ"ב כתב סתם דאם אמר לפני עדים הריוח שלו ותירץ דבסימן קפ"ג מיירי בלא שינה לכן הביא שני דיעות ובסימן רצ"ב בפקדון דלא ניתן לו רשות לקנות הוי שינוי לכן סתם דהריוח של נפקד ועוד תירץ עפימ"ש האלשיך דדעת הרמב"ם וסייעתיה דהמקח של משלח רק בשליח אבל בסימן דצ"ב בפקדון כ"ע מודים אם אמר לפני עדים הריוח של נפקד והובא במ"ש סימן קפ"ג ועדיין קשה ממ"ש רמ"א ביו"ד סימן קע"ז ס"ה בהג"ה בנותן עיסקא לחברו למחצית שכר דאם שינה ואמר לעצמי אני עושה מה שעשה עשוי לעצמו והרי כשנתן לו למחצית שכר הוי נמי שליח לקנות וקנה וי"ל כגון ששינה דא"ל נותן לקנות חטים למחצית שכר וקנה דבר אחר דעל זה לא עשאו שליח ולא רצה הנותן לקנות מין זה שקנה המקבל

ולע"ד י"ל דברי רמ"א בלא"ה דבסימן קפ"ג דקאי עמ"ש בסעיף שלפני זה דנתן מעות לחברו לקנות קרקע או מטלטלין וע"ז אמר המחבר דאם קנה לעצמו במעות המשלח המקח של המשלח וע"ז הביא רמ"א שתי דיעות אם אמר השליח לפני עדים שחוזר בשליחותו לכן ממילא במעות ריוח או מטלטלין השליח מוחזק ואין להוציא מידו ובקרקע דאין בו תפיסה מוטל בספק אבל בסימן רצ"ב וביו"ד שם דמיירי לענין הריוח דהמקבל מוחזק סתם דזכה המקבל לעצמו דבסימן קפ"ג הביא השתי דיעות כיון דמיירי שם גם בקרקע אם המקח של משלח לענין גוף המקח וגם במטלטלין נ"מ אם עדיין המטלטלין ביד המוכר דקנה בק"ס או במקום דמעות קונה או בסטימתא באופן דאין השליח מוחזק והוי ממון המוטל בספק שתי דיעות

וא"ל הא גם לענין ריוח כ"מ אם המפקיד חזר ותפס מן הנפקד דכבר הביא הד"מ באה"ע סימן נ"ה מן התה"ד סימן שכ"א דתפיסה לא מהני בספ"ד אלא קודם שנולד הספק כגון תפס הנדוניא קודם שמתה הבת ומבואר בתה"ד שם בהג"ה משום דקודם שנולד הספק מגיע הנדן בודאי להחתן ואף