תשורת ש"י שפב

זו לעניים יכול ללוותה דאינו כהקדש כדאיתא בפ"ק דערכין דף וא"ו וביו"ד סימן רנ"ט וגם גבאי יכול ללוותה אם יש מזה טובה לעניים כדאיתא שם הרי דאינו איסור חפצא דל"ל בזה דהוי כהקדש ע"י נתינתו לקהל דהרי מעיקרא נמי קדוש ועומד לעולם א"כ סתמא לא משמע לעולם כמו בנזיר ולא כנדר לכן בכלים שנתנו סתם לביהכנ"ס על ס"ת סתמא משמע לעולם משא"כ ס"ת לא הוי סתמא לעולם רק עד זמן פקוד אותו הבעלים וכשיטלוה מהקהל לא נפקע קדושתה ועומדת למצוותה לקרות בה בכל מקום שתהיה ומהרי"ט מיירי להדיא שאמר שמקדיש הס"ת ע"כ בא להוסיף והקצהו למצותו דעשאו כהקדש דאסור ליהנות למוכרה

ובזה יתיישב דברי מהרי"ק בשרש קס"א דהשואל אמר שמעשים בכל יום שמשימין נרות של כסף ושלשלאות של כסף ולאח"ז נושאין אותם עמהם גם לפעמים כשיורדין מנכסיהם מוכרין אותם לאחרים וא"כ המשים אותם בביהכנ"ס אדעתא דמנהגא קא משים אותם והשיב לו מהרי"ק שמנהג זה נגד דין התלמוד דמדינא כיון שהודלק פ"א בביהכנ"ס חלה קדושתו עליו ולא פקעה כ"א ע"י הקהל אין המנהג מבטל הלכה אא"כ הוא מנהג קבוע עפ"י חכמי המקום לא עפ"י המון בע"ב וצריך שיהא לו ראיה מה"ת וגם לפי דעתי שאינו מנהג קבוע כלל את"ד והמג"א תפס לשון אחר שאינו מנהג קבוע אבל מהרי"ק ללשון ראשון מה זו טענה על מ"ש השואל דהמשים אותם בביהכנ"ס אדעתא דמנהגא קא משים אותם וכן קי"ל דכשיש מנהג הוי כהתנה כדאיתא ביו"ד סימן קע"ד ובחו"מ סימן של"א ובכ"ד ולפימ"ש י"ל דהא דאדעתא דמנהגא הוי מכח אומדנא וכיון דהא דנדר לית לו קיצותא אף די"ל סתם לאו לעולם משמע כדאמרינן יד בעהש"ט עה"ת ודעתו על הפחות שבלשונו משום דאיסור חפצא מקשינין להקדש קרבנות דהוה לעולם לכן לא אזלינן בתר אומדנא לעקור ד"ת כדאיתא בסמ"ע סימן רמ"ז סק"ד דאפילו באומדנא דמוכח דודאי דעתו כן לא מהני אא"כ יתנה בפירוש

וא"ל הטעם משום דנוגע בינו לקהל אין הולכים בזה בתר אומדנא דמוכח כמ"ש הריב"ש סי' קצ"ה בנותן מתנה לחברו כל שלשון המתנה כולל הולכים אחריו ואין הולכים בזה אחר אומדנא דמוכח אא"כ באומדנא כההיא דמי שהלך בנו למדה"י דזה אינו דהא בטו"ז ביו"ד סימן קי"ח סק"ב דדוקא אם משמעות הלשון מורה על ענין אחר אבל לשון שיש לו שני משמעות ודאי הברירה ביד הנותן לפרשו בענין שטוב לו והממע"ה ומ"ש הטו"ז דהממע"ה אינו בדיוק דהא קי"ל יד בעהש"ט עה"ת אף דהמקבל מוחזק כמ"ש לעיל משו"ת הרשב"א

ובשו"ת מ"ע ס"נ כתב בנ"ד לית לן למיזל בתר אומדן הדעת שהרי אנו באין לעקור נחלה ונתתם נחלת שארו לו ובפירש כתב הרא"ש כלל פ"ד סי' ד' דמשום דברים שבלב ואומדנא לא מיעקרא נחלה עכ"ל וקשה לי ממ"ש בשו"ת הרא"ש כלל ס"ד ס"ס ד' על דבר שנהגו שלא לשמט דאפשר כיון שפשט המנהג שלא להשמיט והכל יודעין ה"ל כאלו התנה ע"מ שלא תשמיטנו שביעית עכ"ל והרי המנהג עושה רק אומדנא דעד"ז הלוה והוי כאלו התנה ומועיל לעקור מצות שמיטה ואם מנהג עדיף עדיין קשה על מהרי"ק וצ"ל כיון דכתב הרא"ש ואפשר כמסתפק בדבר לכן כתב מהרי"ק עוד טעם דגם אינו מנהג קבוע ומהריב"ל ח"א סימן ס"ה ומהרי"ט ח"ב סקי"ג ושו"ת פרח מט"א ח"א סימן ס"ג כתבו דמנהג הוי כהתנה בפירוש לכן נקט המג"א בסימן קנ"ג לעיקר דמנהג קבוע מועיל כאלו התנה בפירוש

ומבי"ט ח"ב סימן מ"ב הביא שם פסק מהב"י וחד גדול עמו פסקו דטענת נתבע שעברה שמיטה הוא טענה טובה ואעפ"י שבאותם ארצות לא נהגו להשמיט כספים כיון דמדינא שביעית משמטת מה לנו ולמנהגם וצווח המבי"ט כיון דפשט מנהגם הוי כאלו התנה כמ"ש הרא"ש בכלל ס"ד סס"ד עיי"ש ולפימ"ש צדקו הב"י וחד דעמיה כיון דמנהג עושה רק אומדנא דאדעתא דהכי הלוה ולעקור ד"ת ל"מ אומדנא עד שיתנה בפירוש כמ"ש הרא"ש הנ"ל וגבי שמטה נמי לא החליט הרא"ש רק בלשון אפשר להתנצל עצמו על שמשמיט ידו מלמחות ואם כן הנתבע שהוא מוחזק א"א להוציא ממנו וכ"כ כנה"ג בהגה"ט חו"מ סימן ס"ז אות זיי"ן אם הלוה אינו רוצה לפרוע אין כופין אותו וכ"ש במקום שאין שם מנהג קבוע ופשוט מהריב"ל ז"ל בתשובה כת"י עכ"ל

ועוד נראה אף דבכ"מ במנהג קבוע הוה כהתנה כאן בשמיטה ל"ל הכי דהתומים שם הקשה כיון דקי"ל בכתובה ל"מ מחילתה אף דכתובה דרבנן ע"כ דעשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה א"כ גם שביעית בזה"ז דרבנן ולא יועיל תנאי ותרצתי בערך ש"י שם בשלמא כתובה תקנו שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ואם יועיל תנאי מה הועילו חכמים בתקנתן ע"כ עשו חיזוק לדבריהם אבל שמיטה בזה"ז תקנו משום זכר מצות שמיטה שלא תשתכח וכשמתנה יש לו זכר דלא קפדו חכז"ל דוקא להפקיע החוב דפרוזבל נמי מהני ואם כן תינח כשמתנה בפירוש אבל מנהג אם יועיל ואין אומר ואין דברים ואין זכר למו הדרא החששא למקומה ולכן חוכך הרא"ש בזה לומר כיון שנהגו הוי כהתנה ואם היו באים הבע"ד לפניו היה פוסק דמשמט

תקפב

ראובן אופה בעיר ועשה עם בן כפר ליתן לו מעשה אופה למכור בכפר וליקח מדמי המכר עשרה למאה ולא יוכל הבן כפר להעמיד אחר במקומו ועשו שטר ונכתב בו שאם ירצו אחד מהם לסלק לא יסלק רק אחר ג"ח להודעתו שוב אחר איזה חדשים שראו שאין הבן כפר משתדל יפה עשו שטר אחר שיוכל הבן כפר להעמיד אחר במקומו ונכתב בשטר השני שהתחייב עצמו האופה שלא ימכור לאחרים מאותו כפר ולא נכתב שום זמן לקיים העסק ואח"כ נולד שגם אופה אחר העמיד לו חנות נגד האיש שהעמיד בן כפר הנ"ל לכן נתן האופה ראשון מעשה אופה גם לאחרים מהכפר למכור ובן כפר הראשון בא למחות מכח התחייבות האופה בשטר השני שלא למכור לאחרים וטוען שאין האופה יכול לסלקו ולבא כחו עד אחר ההודעה ג"ח

הנה מבואר בכתובות דף מ"ד ובחו"מ סימן ר"ם דאם יש לאחד שתי שטרות מכר או מתנה על שדה אחת אם הוסיף דיקלא בשטר שני לא ביטל שני את הראשון וה"נ הוסיף בשני שיוכל להעמיד אחר וגם שהאופה התחייב שלא למכור לאחר אם כן י"ל שמה שנכתב בשטר הראשון שצריך הודעה ג"ח מקודם הסילוק לא נתבטל ועל דעת זה נכתב שטר שני

אמנם נראה נהי דשטר ראשון לא נתבטל היינר