תשורת ש"י שסז

ממש ולא מה שאינו רק מצוה דבשלמא בתקנת ר"ת להחזיר הנדן אם מתה הבת בשנה ראשונה דיורדין לנכסיו ומוציאין ממנו הרי הפקר ב"ד הפקר ואלים כד"ת לכן לא דמי להא דאמרינן בפ"ק דב"מ היסת תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן דהתם לא נחתינן לנכסיה ול"ל בו הפקר ב"ד הפקר דהא רבנן עצמן לא אלמוהו להיות הפקר ב"ד משא"כ בתקנת ר"ת ואם כן הא דמלקד"ה דאינו רק מצוה דרבנן ואין בו זכיה ומוכח מדברי הגמ"ר פי"נ דאין יורדין לנכסיו מדכתב בהא דהולך ומת המשלח דכופין היורש לצוות להשליח שיתן ואם איתא דיורדין לנכסיו יצוו הב"ד לשליח או ירדו לנכסיו ויטלו ממנו בע"כ דיורש והשליח וכיון דאין יורדין לנכסיו רק כופין אותו לומר רוצה אני הרי לא אלמוהו מכח הפקר ב"ד כד"ת ואם כן תו אינו רק תקנתא והיסת נמי רק תקנתא ממילא י"ל תקנתא לתקנתא לא עבדינן ועי' קצו"ח סימן פ"ז ס"ק ל"ב דגם תקנה דרבנן כיון דהפקר ב"ד הפקר הוי זכיה דאורייתא

ומ"ש ברי"ו במשרים נתיב א' ח"ה מי שנתחייב שבועה משום דבר מדבריהם כגון מציאת חש"ו דיש בהן גזל משום ד"ש ואינו רוצה לישבע אין מוציאין בדיינין ואין יורדין לנכסיו אלא מנדין אותו עד ל"י ומלקין אותו אחר ל"י שבועות פ״ו והובא בקצו"ח הנ"ל והרי מציאת חש"ו רק גזל מדבריהם ואם כן היסת הוי תקנתא לתקנתא לק"מ דהא איתא בחו"מ סימן צ"ו ס"ד דחרש ושוטה אין נזקקין לטענתם על אחרים כלל ועכצ"ל דמיירי דיש עד אחד שזה גזל מהם ואם כן ל"ה תקנתא לתקנתא אמנם גוף הדין לא הובא בשאר פוסקים ותמוה איך כתב דהוא בשבועות פ"ו דהיינו ע"כ שם דף מ"א והתם לא נזכר כלל שבועה על מציאת חש"ו רק מציאת חש"ו יש בהם גזל מפני ד"ש ולא נחתינן לנכסיו ושבועה מדבריהם הוא ענין אחר שם על שאר חיוב ממון כגון היסת ואם כן רי"ו דכתב שבועה על מציאת חש"ו מנליה מהתם

שו"ר בספר תק"כ סימן למ"ד הביא דברי רי"ו וכתב דתמוה דלמה ישבע הא אפי' מודה שגזל לא הוה אלא גזל מדרבנן ואין מוציאין אותו מידו והוי כתקנתא לתקנתא ועיי"ש ס"ס ל"ב דמ"ש רי"ו שיש להשביעו על גזל דרבנן לא נ"ל כלל ועיי"ש דמסיק דגם בודאי גזל דרבנן לא משמתינן ליה שיחזיר והובא בהגהות רעק"א ז"ל על חו"מ סי' רי"ש עי"ן ולפ"ז מכ"ש כשאינו מודה דא"צ לקב"ח וגם חרם סתם אין להטיל על מי שאינו מודה כיון דאפילו מודה ואינו רוצה להחזיר לא מנדינן ליה ממילא ה"נ לענין מלקד"ה דאינו רק מצוה דרבנן ולא נחתינן לנכסיה דבכופר א"צ לישבע וא"צ לקב"ח ואין להטיל עליו ח"ס

תקסח

שאלה איש עני לוה לו מעות וקנה צאץ שני מאות ושלשים ובלילה שוכנים בתוך מחיצות קנים ונחלק המקום לשנים ע"י מחיצה ובתוך אחד היה לערך מאה וחמשים ובאחת שמנים ולמחר בא הרועה גוי ואמר מסל"ת כי שמע אשר כל הצאן רצים ומתקבצים יחד וחשב אולי איזה גנב נכנס לשם ונכנס הרועה ולא מצא כלום גם לא שמע שום תנועה ואחר איזה מינוטין שמע גם כן כנ"ל ונכנס ולא ראה ולא שמע כלום ובפעם השלישי אחר איזה מינוטין שמע גם כן כנ"ל ונכנס ומצא הזאב רוכב על צאן אחד ובפיו קרע בצווארו וגירש אותו והלך לדרכו ומצא גם כן גדי נקרע קצת אצל הצוואר קרע שיכולין לתלות שהוא מחמת דבר אחר ואותו מקום שלשים אמות אורך ורוחב כ"א ויש כאן בתשבורת שש מאות ושלשים אמות מגיע לכל צאן יותר מד' אמות ואם גם נכשיר אותם למוכרם לנכרי הוה הפס"מ

תחלה אקדים כיון דודאי לא נדרסו רק מיעוט כמ"ש מהרמ"ל תשובה ק"ד ומה"ת בטלין ברובן יצאנו מחשש איסור תורה

שנית דבאיסור דרבנן סמכינן גם על יחיד במקום רבים בשעה"ד כדאיתא בפ"ק דנדה ובש"ך יו"ד ס"ס רמ"ב בהנהגות הוראות או"ה כתב דהפס"מ הוי שעת הדחק

שלישית כתב בהר מור ס"י כיון דהצאן רבים ודאי לא נדרסו רק מיעוט כולן מותרין משום ס"ס שמא לא נדרסו כלל ואת"ל נדרסו קצת מ"מ על כל אחת י"ל זה לא נדרס ואפילו ר"י דס"ל ס"א בגופו וס"א עי"ת אסור ה"מ אם לא נולדו ב' הספקות ביחד אבל כאן נולדו ביחד דלעולם לא היה על שום אחד מהם ספק טרפה קודם שהיה בתערובות והבאתיו בערך ש"י עיו"ד סימן כ"ז והבאתי ראיה לדבריו מחידושי רשב"א בחולין דף מ"ג ודלא כמ"ש בשו"ת השיב משה ס"ל

ומעתה בניקל נוכל לצדד עוד להרווח ההיתר הנה מה ששמע הרועה ב"פ נדנוד הצאן ונכנס ולא ראה ולא שמע כלום זה הוה ספק על אף דבפעם ג' מצא זאב מ"מ י"ל בהשני פעמים לא על הזאב רק שמעו או ראו הצאן הזאב ממשמש ובא סמוך לגדר ונבעתו ורצו לצד אחר וכ"מ בד"ק בסי' כ"ז בקצת מקומות שם ואין לדון רק על פעם שלישי וכ"מ בטור בספק נכנס אף דאינהו לבד מקרקין אמרינן אימור לא על וכ"כ הב"ח סט"ו

הנה הרועה הסל"ת שלא היה לזאב פנאי לדרוס אחרים ודעת כ"פ דבדרבנן נאמן גוי מסל"ת כמבואר ביו"ד סי' ס"ט ובסי' ס"ח ובפר"ח שם ובא"ח סי' תמ"ב והובא בב"מ יו"ד סי' צ"ח

ועוד אפילו להפוסקים דגם בדרבנן א"נ מסל"ת מ"מ ברגל"ד נאמן כדאיתא בפרק הגוזל ומאכיל דף קי"ד ע"ב בנחיל של דבורים נאמן הפסול להעיד במסל"ת כיון שהיו בעלים מרדפין אחריהם ופרש"י משום דרגל"ד וה"נ יש רגל"ד לפימ"ש בהגהות דרישה סימן נ"ז דחזקה אין הנדרס ניצול מן הדורס עד שהורגו והחת"ס סימן נ"ז עשה לו סמיכות א"כ אם איתא דקודם שרכב על אחד מן הצאן דרס אחרים לא היה מניחם בחיים והולך לו וכיון דיש רגל"ד מהימן הגוי

ובהר המר שם כתב אהא דקטע חד מותרין ולא חיישינן דדרס אחרים מקודם הטעם דאין ספק מוציא מידי ודאי זה דחזינן דנדרס גם סמכינן ארובא וחזקה

וא"ל הא חזינן הגדי נקרע בצווארו הרי דרס קודם שרכב על צאן זה דזה אינו דכיון דיש לתלות שנקרע ע"י קנים שבמחיצה תלינן כדאי' ביו"ד סנ"ז סי"ג ואפ"ת דיותר מצוי ע"י הזאב הא יש סברא להיפך אם איתא דנעשה ע"י זאב לא היה מניחו בחיים כסברת הגדר"י וחת"ס הנ"ל ועוד הא דעת הרא"ה שהביא בטו"ז שם דאפילו דרוסה מצוי יותר מקניא מ"מ תלינן בקניא ואפ"ת כיון דודאי היה שם זאב אין לתלות רק בזאב כמ"ש פר"ח שם