תשורת ש"י שסא

ולפי טענת מרה קמא נכנס זה שלא ברשותו כעובדא דהתם לכן לא ברור לו דאפשר יותר מסתבר כדעת ר"י אמנם בנידון דידן נכנס זה ברשות מרה קמא ומבואר בשו"ת הרשב"א סימן תתקע"ב דאע"ג דאין קרקע נתפס מ"מ אם ירד לתוכה ברשות הבעלים עדיף וי"ל אוקי הקרקע בחזקת זה שהוא עכשיו בידו אפילו בספקא דתרי ותרי עיי"ש מכ"ש בפלוגתא דרבוותא דעדיף כדעת רשב"ם וסייעתיה בפחז"ה שם וכמבואר בספר תק"כ סימן צ"ו ובאחרונים גם המל"מ פ"ז מהלכות שכירות הביא דברי הלח"ר וכתב שם לחלק דהיכא דאמר משכיר לשוכר בי"ב זהובים לשנה זהב לחודש דפסקו הפוסקים כר"נ דאקמונין חדש העיבור בחזקת מרה קמא דהוא המשכיר משום דהספק במציאות דלא ידעינן אם חזר בו המשכיר או אם דבריו שניים הם בטעות זה דמי לתרי ותרי דמוקמונין הקרקע בחמ"ק אבל בהשכיר לו לשנה ונתעברה השנה דהספק בפירוש אם פירושו הוה שנה פשוטה או מעוברת בזה אמרינן היכא דקיימא ארעא עכשיו תיקים ועיי"ש דתחלה רצה המל"מ לחלק בין החזיק ג"ש בין לא החזיק דבזה ס"ל לר"י בעל התוס' דמוקמונין ארעא בחמ"ק ולבסוף מסיק המל"מ דגם בלא החזיק ג"ש אלא דדר בה עכשיו מכמה רבוותא דקיימא בשיטות רשב"ם דאמרינן היכא דקיימא ארעא עכשיו תיקום בפלוגתא דרבוותא ולא כר"י בתוס' דלא מצינו שיחלוק עליו בפירוש רק ר"י בעל התוספת ויחידאה הוא גם בנתיבות בדיני תפיסה סכ"ב פסק כמהר"ם ורשב"ם דבפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק אפילו בקרקע ולא החזיק ג"ש דיכול המוחזק לומר קי"ל והרי הם מיירי דלפי טענת המערער לא נכנס אידך ברשות בעלים ואם כן כ"ש כשנכנס ברשות די"ל גם ר"י בעל החוספת מודה וכמו שהבאתי משו"ת הרשב"א בתשובה

והיה אפשר לומר דעד כאן לא ס"ל לרשב"ם וסייעתיה דבפלוגתא דרבוותיה לא מוקמונין בחמ"ק אלא כשהספק אם יצא הקרקע לחלוטין ממרה קמא ליד זה דמוחזק בה עכשיו אבל אם הספק רק על איזה זמן כיון דהגוף ודאי של מרה קמא ועתיד לצאת מזה שמוחזק בה עכשיו מודה רשב"ם דמקמונין בחמ"ק וכמו שכתבו תוספת בפרק המוכר את הבית דף ס"א ע"ב בד"ה אדעתא דהא דאר"כ בב"מ דף ק"ב קרקע בחמ"ק משום דסופה לחזור לבעלים עיי"ש דלפ"ז י"ל בנ"ד דהפלוגתא אם יש לדור בה כל ימי חייו או כל זמן דצריך או רק שנה אחת דאפילו נימא דנתן לו לדור כל ימי חייו מ"מ סופה לחזור לבעלים או ליורשיו אחר חיי זה שדר בה עכשיו דבזה י"ל כיון דהגוף של מרה קמא ועתידה ודאי לצאת מן זה שדר בה עכשיו אפילו נכנס ברשות מוקמונין בחמ"ק דגם הרשב"א בתשובה הנ"ל מיירי רק אם הספק דהוא של זה שמוחזק עכשיו לחלוטין וכן משמע בתוספת ורא"ש ס"פ השואל וכן יפה שלא להשוות פלוגתא רחוקה בין ר"י ורשב"ם

שו"ר שכ"כ המל"מ פט"ו מהלכות טוען די"ל בכה"ג דעתיד לחזור למרה קמא גם רשב"ם מודה אלא לא זכר שר שכן מחלקים תוספת ורא"ש בפחז"ה ובס"פ השואל

ובנתיבות בדיני תפיסה בביאורים ס"ק כ"ב ס"ל דגם בשכירות אף דודאי עומד להחזיר אח"ז אמרינן בפלוגתא דרבוותא היכא דקיימא עכשיו תיקו עיי"ש דמוכח כן ממ"ש לתרץ הך דחו"מ סימן שי"ב סי"ט אלא דגם כן לא זכר דברי תוס' והרא"ש והמל"מ דפט"ו מטוען ומה שתירץ הנתיבות הך דסי' שי"ב סי"ט בלא"ה תרצו יפה בשו"ת לחם רב סימן קע"ג וכעין זה תרצו הדרישה בחו"מ ס"ס שי"ב לכן נראה עיקר כמ"ש הד"ח אף דלא הזכיר כלום מדברי המהר"ם ושו"ת הרא"ש הנ"ל מ"מ לדינא בנידון זה הנכון כדבריו ולא כהנתיבות לע"ד

שו"ר בכנה"ג לחו"מ סימן ק"מ בהגהות הטור אות י"ד ז"ל בפלוגתא דרבוותא לא אמרינן קרקע בחזקת בעליה הראשון עומדת אלא המחזיק בו ידו על העליונה ומיהו כשהמחלוקת היא בשכירות בהא אמרינן קרקע בחזקת בעלים ראשונים עומדת מהר"ש יפה כת"י עכ"ל ולא ביאר אי טעמו משום דגוף הקרקע של בעלים ראשונים ורק הפירות ותשמישו נשכר להשוכר או משום דסופו להחזיר לבעלים או משום צירוף השני טעמים ונ"מ יש בין הטעמים והובא בקוה"ס כלל חמש ס"ו וכתב דטעמו משום דסופו לחזור לבעלים ראשונים ועכ"פ בנ"ד דהפלוגתא אם נתן לו הבית לדור כל ימי חיי המקבל והוא פלוגתא דרבוותא הרא"ש ורשב"א כיון דלא נתן לו לעולם וסופו לכל הדיעות לחזור אחר מיתת המקבל וגם לא נתן לו הגוף רק לדור בו אמרינן קרקע בחזקת מרה קמא עומד

ועדיין יל"ע אם אמר לבנו עני שידור בהבית דיש משום צדקה אם דנין להחמיר דהא הרשב"א בשו"ת דהוא דס"ל לעולם משמע ראייתו מנדרים דף כ"ח בהא דנודר למוכסין דיתסרו כל הפירות עליו סתם דמשמע לעולם זולת באומר בלבו היום וגם זה לא מהני רק משום שהוא אנוס ומחמת ראיה זה כתב בביאור הגר"א סימן סמ"ך סק"כ דנ"ל עיקר כהרשב"א אבל אינו מוכרח מכמה טעמים חדא דהתומים כתב דהרשב"א בתשובה מיירי בנתן לעני דיש בו משום נדר ולהכי מייתי ראיה מנדר עיי"ש ולפ"ז י"ל דרשב"א לשיטתו דכתב בפ"ק דנדרים דף זיין בהבעיא אם יש יד לצדקה דלא איפשטא והוי ספק איסורא לחומרא אבל הר"ן בפירושו שם השיג על הרשב"א והוכיח כיון דהספק לענין ממון הממע"ה ועיין ש"ך יו"ד סימן רנ"ט סקי"ד דהביא כן מכמה פוסקים וכן דעתו נוטה כהר"ן עיי"ש וגם הנתיבות בדיני תפיסה סק"ב כתב דאפילו לדעת הפוסקים בבעיא דיש יד לצדקה לחומרא מודים להקל כשיש ספק בלשון איך נתכוין עיי"ש וכ"כ בסימן ר"נ סק"ה דלא כמ"ש בסימן סמ"ך סק"ח ואפיק חדא מקמי תרתי

ובלאה"נ אין ראיה מנדרים דף כ"ח לפימ"ש בנמ"י שם בשם ריטב"א ורבותיו אמאי לא התירו רק משום אונס ולא משום טעמא דמשמעות הלשון דלא משמע יותר לעולם ממשמעות היום והוא אומר לא נתכונתי רק על זמן כך דמ"ש מהא דאמרינן בשבועות שהנשבע שלא יאכל פת ואמר לא נתכונתי אלא לפת חטים שהוא מותר בכל פת חוץ מפת חטים ותירץ דהתם נשבע מעצמו על דעתו אבל הכא אחרים משביעין אותו ודעתם על לעולם וגם הוא מתכוין להשמיעם לפי דעתם עכ"ל והיינו כי המוכסים והאנסים לא יאמינו לו מחמת נדרו רק אם אוסר א"ע בכל פירות לעולם דאי אפשר לו לעמוד בנדרו אם משקר במה שאומר שהסחורה לבית המלך כדאמר בגמרא שם אי דאמר היום לא מקבל מיניה מוכס

ועוד הה"מ רפ"ז מהלכות אישות ומח"א פ"ו מהל' שבועות מחלקים דאם הוא בשוא"ת כגון שלא יאכל וכגון שאוסר עליו איזה דבר מלאכול אזי לעולם משמע ואם הוא בקו"ע כגון להניק את בנו או