תשורת ש"י שנג

וגם מה שצוה לקברו בביתו ולא בביה"ק דמפסיד הבית אפילו לבניו אין ברור אם מצוה לקיים דבריו כיון דלאחר מותו הבית של בניו וקי"ל דמצות כיבוד משל אב ולא משל בן ואף דזה הבית מירושת האב וכמו שנסתפק בזה בשו"ת רעק"א בחלק יו"ד סימן ס"ח הובא בפ"ת לחו"מ שם לכן כתב הרמ"א רק דשומעין לו משום דאין דבר ברור דמחויבין בכך

תקנה

בטוי"ד סימן שס"ד המוצא קבר בתוך שדהו וא"י אם נקבר שם מדעת בעל השדה מותר לפנותו ונשאלתי דהא במסכת שמחות פי"ג תנן המוצא מת בקבר לא יזיזנו ממקומו אא"כ יודע שהיה מקומו שאול לו. ונראה דהנה הב"י שם כתב דמקור דברי הטור בסנהדרין דף מ"ז קבר הנמצא מותר לפנותו ורש"י פירש כגון שהוא חדש ויודע בעל השדה שלא צוה מעולם לקברו שם אבל הטור ס"ל אפילו א"י ונראה טעמו כמ"ש הב"ח דיש הוכחה דמיירי באינו יודע עיי"ש אמנם שלא תקשי מהך דשמחות חילק הטור בין נמצא בתוך שדהו לבין נמצא שלא בתוך שדהו וה"ט דהא איתא בפרק ב' דב"מ דף כ"ה ע"ב ספק הינוח לא יגע בו ואם נטלו לא יחזיר וברמב"ם ריש פט"ו מאבדה דבדבר שאין בו סימן לא יגע בו ואם נטלו זכה בו הרי אף דהוא ספק הינוח וספק אבוד ולרמב"ם בדיעבד זכה בו מ"מ לכתחלה לא יגע בו דשמא יש לו בעלים וזה שמצאו ודאי אינו שלו אסור לכתחלה ליגע בו לכ"ע אבל בנמצא הקבר בתוך שדהו דהוה ספק אם נקבר שלא מדעת בעל השדה אם כן המקום של בעל השדה בין הוא ירושה בין קנהו מאחר לכן אף דיש ספק שמא כבר מן דעת בעלים נקבר שם מ"מ ספק ממון לקולא ומטעם שכתבו האחרונים בכללי תפיסה דספק גזל לא אסרה תורה והיינו דוקא כשמסופק אם הממון שלו או של אחר בכה"ג לא אסרה תורה ואף דהמת קבור שם לא חשוב מוחזק בקרקע כמ"ש בהגהת טו"ז לחו"מ סימן רמ"ג ובנתיבות בדיני תפיסה ס"ק י"ט דבקרקע אי לא קנה לא הוי אפילו מוחזק אפי' באדם חי כ"ש מת כיון דאין קנין למת ואין תפיסתו קנין לא חשוב מוחזק וגם ליכא במת חזקה כל מה שתחת יד אדם הוא שלו כמ"ש בקה"י על אבהע"ז סימן י"ז סכ"ד דמת ל"ח מוחזק ואין לומר בו גם כן החזקה דכל מה שת"י הוא שלו עיי"ש

ואף דאם נקבר ברשות קנה מקומו ואסור לפנותו היינו רק גזרת חכמים כמ"ש המאירי בפ"ט דנזיר דף ס"ד ומן התורה אין קנין למת ומותר לפנותו ואם כן הוי ספק בדרבנן ואפילו בספק איסור דאורייתא ויש בה ספק ממונא לדעת כ"פ ספקו לקולא כדאיתא בש"ך יו"ד ס"ס קע"ז ואף דשא"ה משום דהממ"ע הראיה דיש לבעל הממון חמ"ק כמ"ש הפוסקים שהובאו ביו"ד סימן רנ"ט בש"ך שם מ״מ באיסור דרבנן א"צ לזה דבלא"ה ספק איסור דרבנן לקולא דאין ספק דרבנן מוציא מידי ודאי דין תורה כגון זו דאם לא נקבר ברשות הרי מקומו מדין תורה ומדרבנן של בעל השדה וגם אם נקבר ברשות אין למת קנין מד"ת ומן התורה המקום של בעל השדה ואפילו אם ת"ל אפשר קנה אדם חי מקום זה מבעל השדה דבזה אינו גם מן התורה של בעל השדה מ"מ כיון דהוה ספק וכל ספק ממון לקולא דספק גזל לא אסרה תורה ליכא רק חשש איסור דרבנן שגזרו שלא לפנות וספד"ר לקולא ואף דכתב הבית מאיר ביו"ד סימן קכ"ב דלא נמצא בש"ס ס"ס או ספק דרבנן דמותר לכתחלה עיי"ש מ"מ זה שנמצא בתוך שדהו ואם יתסר לפנותו יש לו הפסד אותו מקום זה ודאי חשוב דיעבד כמו כל ספק דרבנן אם נאסר לו איזה דבר דמותר לכתחלה לאכלו או להשתמש בו וגם אפילו קנה אחר המקום וקבר בו המת או המת עצמו כשהיה חי קנה זה המקום מ"מ כיון דאסור לפנותו נתייאש הקונה מאותו מקום ובכה"ג גם בקרקע מהני יאוש כיון דא"א להוציאו בדיינים כמ"ש הנתיבות סימן שע"א והמת עצמו אין לו קנין מן התורה ואפילו קנהו כשהיה חי פקעה זכותו כשמת כמו שפרש"י בפ"ק דגיטין דף י"ג לענין גט שחרור ואם כן בעל השדה יש בו ספק זכות מן התורה אבל המת אין לו רק ספק זכית מדרבנן

ובהכי אשכחנא פתרי דלא פליג הטור על רש"י וגם מה דקשה למה כתב הטור בא"י אם נקבר שם מדעת בעל השדה מותר לפנותו ומקומו טהור ולא כתב נמי דמותר בהנאה כדאיתא בברייתא בסנהדרין שם רק בסיפא דבנקבר מדעת כתב דאסור בהנאה וכבר הקשה גם הב"ח זה ולא תירץ ולפימ"ש א"ש דרש"י דקאי על הברייתא דסיים דמותר בהנאה משום דאין זה תורת קבר עליו אף דאיסורא דאורייתא הוא והיינו בין לס"ד דגם קרקע נאסר בהנאה בין לפי המסקנא דמיירי בקבר בנין הכל אסור מן התורה כדיליף שם בגז"ש מעגלה ערופה ובספק הוה ספק איסור דאורייתא לכן פירש דיודע שבגזלה נקבר שם אבל הטור נקט הדין רק לענין לפנותו דזה רק ספק איסור דרבנן אבל לענין הבנין אם הוי קבר בנין לא כתב ברישא דמותר בהנאה כיון דספק דאורייתא הוא ואף די"ל דמוקמונין הבנין אחזקת היתר מ"מ בזה פליגי הראשונים בפ"ק דחולין והובאו בש"ך יו"ד סימן נו"ן אם בספק איסור דאורייתא סמכינן אחזקת היתר להקל וכיון דלא פסיקא ליה בזה ההיתר ולא האיסור לא כתב ברישא היתר הנאה ולא איסור

ועוד דאיסור מת עצמו דאסור בהנאה כתב המל"מ פי"ד הכ"א דאפשר ס"ל לרמב"ם דאינו רק מדרבנן והגז"ש דשם שם אסמכתא בעלמא הוא והובא בארעא דרבנן מערכת אות מ"ם ובפרי תבואה סימן כ"ה ותלי לה בפלוגתא דריב"ב ורבנן אם הגז"ש דשם שם דאורייתא או רק אסמכתא ובשאילת יעב"ץ ח"א סימן מ"א הוכיח נמי דהגז"ש דשם שם רק אסמכתא ואין המת אסור בהנאה רק מדרבנן אפילו מת ישראל עיי"ש

ועוד דקבר בנין של ישראל הוכיח רשד"ם בחיו"ד דאינו אסור רק מדרבנן עיי"ש סימן ר' ונהי דפליגי בזה האחרונים עכ"פ אין דין זה ברור

ועוד דגם בש"ס דאיתא קבר הנמצא מותר לפנותו ומותר בהנאה במסכת שמחות פ"ד ובתוספתא אהלות פט"ז איתא דאסור בהנאה ואפשר סמי חדא דש"ס סנהדרין מקמי תרתי דשמחות ואהלות וברמב"ם פ"ח מטומאות מת הלכה ה' כתב קבר הנמצא מותר לפנותו ואם פנהו מקומו טמא ואסור בהנאה וכתב הכ"מ דכן הוא בירושלמי פ"ט דנזיר ובתוספתא פי"ז דאהלות ובמסכת שמחות פי"ד דמותר לפנותו ומקומו אסור בהנאה וכן גרסת הרמב"ם בש"ס דילן בסנהדרין לא כגרסת רש"י עיי"ש וכיון דאין הכרע מחמת חילופי הגרסאות אם מותר בהנאה אם אסור וכן מחמת הספק אם איסור הנאה בקבר מדאורייתא או מדרבנן לכן בכונה השמיט הטור ענין היתר או איסור הנאה רק לענין הפינוי דודאי אינו רק מדרבנן