תשורת ש"י שכה

דגוי קונה ומקנה בין במשיכה בין בכסף ושמא כדעת רש"י דגוי קונה ומקנה בכסף אמנם בח"י סי' תמ"ח כתב דרוב הפוסקים ס"ל כר"ת דגוי אינו קונה ומקנה בכסף ואם כן ליכא ס"ס ואפילו להרינו"א מ"מ הכא יש עוד ספק שמא מחמת דהגוי המוכר קע"א הוי יד נכרי באמצע

ועיי"ש שכתב לענין אם קנה ישראל מגוי בכסף לבד כיון דכתבו הראשונים בספ"ק דכתובות דגוי אין לו חזקת ממון חשוב ספק שקול כיון דגם ישראל אינו מוחזק ומדינא יחלוקו עיי"ש ואם כן לפי דבריו דאיסורא בתר ממונא גריר גם לקולא ממילא חשיב הגר כשותף בהפרה ופטורה מן הבכורה אפילו זולת קבלת אחריות אך לפימ"ש לעיל י"ל בספק יטול הישראל כולו כיון דלישראל ספק גזל מותר דכתיב לא תגזול וכל מקום דברה תורה רק על הודאי משא"כ לגוי ספק גזל אסור כיון דילפינן מכל עץ הגן תאכלו צריך שיהא ודאי שלא מהגזל ועוד בב"נ יש חיוב מיתה בכל לאו דאזהרתו זו מיתתו משא"כ לישראל איסור גזל רק בלאו וגם להרמב"ם דס"ל ספקא דאורייתא מן התורה לקולא מ"מ בספק איסור שיש בו מיתה הוא לחומרא מן התורה כמ"ש הרמב"ם בסוף פ"ט מהלכות טומאות מת גם בחולין דף קל"ד אמר ספק ממונא לקולא וספק איסורא לחומרא לכן בספק חלה חייב משום דהוא במיתה כמו שפרש"י שם בד"ה וחלה ואפילו אחזקה לא סמכינן בחלה כמו שפרש"י בד"ה חלה אם כן בב"נ חייב גם בממון כשיש ספק בינו לבין ישראל ולא מהני לו חמ"ק

תקכב שאלת ראובן שכר משמעון עליה שעל מאגזאן והניח שם תבואה הרבה ויצאה הבערה מבית אחר ונשרפו בתים הרבה וגם גג זה ונשארה התבואה וסכסכה כמה ימים וביקש בעל עליה מהשוכר שיסלק התבואה שלא יזיק להעליה ואחר כך התרה בו עפ"י ע"א ואח"כ התרה בו עפ"י ב"ד שיסלק התבואה וא"ל ישליך בעל עליה התבואה לרחוב והשיב השוכר שצריך להמתין עד שיבא העכגענט לראות התבואה כי היה סאקרירט אך אם בעל העליה רוצה להשליך אינו מוחה בידו וכן עשה תכף בעל העליה שזרק לחוץ מקצת מהתבואה שסכסכה שראה שמזיק להעליה ועתה תובע בעל עליה אה בעל התבואה לשלם לו ההיזק שנעשה מחמת התבואה בעלייתו טרם שזרק התבואה לחוץ וכתבת דיש לפטור השוכר חדא משום דבעל עליה היה בעצמו יכול להציל וכדעת הש"ך בחו"מ סיכן שצ"ז בשור שנכנס לשדה חברו והזיק די"ל הוי לך לגדור ואפילו לדעת הפוסקים שם דחייב היינו משום דבעל השור א"צ להוציא הוצאות ובעל הגינה ושדה צריך להוצאות לגדור ואף דבחו"מ סימן תי"ח איתא בהניח גחלת על בגד חברו ולא סילקו בעל הבגד חייב זה שהניח הגחלת דאמרינן שלא היה חושש לסלקו כיון שידע שיתחייב המזיק היינו שם דמזיק בידים אבל כאן שלא הזיק רק ממונו דנימא שהיה צריך לשמור ממונו שלא יזיק היינו אם בעל העליה לא היה יכול להציל כמו בעל התבואה אבל אם שניהם שוים למה יתחייב ועוד דמבואר בכתובות סימן ש"ז דהיכא דבא ההיזק ממילא ולא משעת ההנחה דלא הוה גירי דיליה אינו חייב רק כשהתרה בו וההתראה דוקא ע"י ב"ד כבסימן תט"ז אבל כאן אחר התראה בב"ד מיד השליכו בעל עליה וההיזק של עליה נעשה לפני התראת ב"ד את"ד

תשובה הנה מתוך שאלתו נראה שלא השליך רק מקצה תבואה המסיכסך והשאיר תבואה הטובה על העליה וא"כ יל"ע דנראה שהעלה נתיבות בביאור תשובות הרא"ש דהיכא דבא ההיזק ממילא ולא משעת הנחת התבואה היו עדיין הכותלים חזקים ולא היה גירי דיליה אינו חייב רק אם היה התראת ב"ד משום דהרא"ש לשיטתו דשומר קרקעות פטור גם מפשיעה אבל לרמב"ם והש"ך דחו"מ סימן ס"ו סעיף מ"ם דגם בקרקעות יש לו דין שומר וחייב בפשיעה ול"ד לשמירה בבעלים דפטור בפשיעה דגזה"כ דאינו נחשב שומר כלל בשמירה בבעלים ופשיעה אינו מזיק ממש א"כ ה"נ שוכר העליה הוי שומר שכר לענין חיוב פשיעה א"צ התראה דהטעם דצריך התראה היכא דבא ההיזק ממלא ולא ע"י גירי דיליה די"ל לא חישבתי להתחייב כמ"ש הפרישה בסימן תט"ז וכ"ז אם אינו שומר דהרי בחו"מ סימן ש"ג ס"ח איתא דש"ש שלא שכר רועים ומקלות חייב משום דהוה פושע ומי נתן ב"ד אצל רועי צאן בשדה להתרות בו אף דלא הוי גירי דיליה וההיזק בא מעלמא ולא בממון השומר וכהנה הרבה בחו"מ סימן רצ"א דפושע שלא שמר כראוי ואף אם סופו באונס חייב ולא הוזכר שם דצריך התראה אף דיותר י"ל דלא חשב שיתחייב בכך וה"נ הרי העליה אצל השוכר בשכירות גם אחר שנשרף הגג כדאיתא בסימן שי"ב סי"ח בהג"ה והרי קמן דעדיין מונח תבואתו על העליה

גם זו דה"ל למשכיר להשליך התבואה מלבד דיל דירא להשליך תבואה שאינו שלו שמא יתחייב כה"ג אמרינן בפ"ק דקידושין דף י"ג סברה אי שדינא להו ומיתבדי מחייבינא בהו ואף די"ל דכאן לא נעשה בעל עליה שומר על התבואה ורק בנשי אמר התם אטו נשי דיני גמירי גם כשלא נעשה שומר מ"מ ודאי נשי ל"ד דחזינן רובא דרובא גברי לאו דינא גמירי אך אין אנו צריכין לזה כאן דהרי אם אמר לחברו קרע שיראין שלי וקרע פטור ואם אמר לשומר חייב אף דבהסכמת בעלים קדע השומר ולאו הטעם דכונת הבעלים קרע ותשלם דא"כ גם אחר יחויב דאין הלשון מתחלק אלא דשאני שומר דכבר נתחייב בשמירה לא מיפטר באמירת המפקיד וכמ"ש קצו"ח בסימן רמ"ו וקלסיה הנתיבות ועיין תב"ש סימן ח סקכ"ד דשומר חייב יותר והביא מכתובות דף פ"ה גבי עובדא דאבימי דאע"ג דא"ל הב זוזי ושקול שטרא איבעי ליה לשליח למיעבד איפכא ולמיחש שמא יאמרו סטראי ננהו דשומר חייב לדקדק בתקנת הבעלים ואם לאו הוי פושע וחייב אף דלא ברי היזקא ואף דלא נתן ונשא ביד ויותר מזה כתב כתיבות בסימן קכ"ו סי"ד דיותר יש לאדם ליזהר שלא יזיק משלא יוזק כמ"ש התוס' בב"ק וכ"ד וא"כ כ"ש שומר וכ"ש כאן דבעל עליה צווח שיסלק השוכר התבואה מן העליה שלא יזיקיכו

ול"ל כיון דהמאגזאהן לא נשכר ובעלים משתמשין בו הוי שמירה בבעלים דזה אינו דלא חשוב ש"ב רק אם הבעלים עם השומר במלאכתו שעוסק במלאכת השומר בתחלת השמירה ועיין רשד"ם סימן תל"ה

וכיון דהוי ספ"ד אם שומר קרקע חייב בפשיעה אם בעל עליה מוחזק א"א להוציא מידו ולא מבעיא אם אחר שכלתה זמן השכירות נשאר התבואה על העליה דודאי חשוב בעל עליה מוחזק כיון דהתבואה מונח ברשותו אלא גם כשעדיין תוך גם