תשורת ש"י שכא

דערב ברור ופיטורו ספק עליו להביא ראיה היינו משום דאין ספק מוציא מידי ודאי לזה כתב דלהוציא ממון לא אמרינן כן דהרי בבו"ש גם כן השמא הוי ספק והברי ודאי ולא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי

והא דשטרא דיתמי אף דיתמי טוענים שמא יהלוה ברי מ"מ כיון דרגל"ד דזייף עומד נגד ברי שלו ועשאוהו לספק ולא מגבינן ולא קרעינן לשטרא ולא אמרו אין ספק פטור מוציא מידי וראי חיוב כיון דהוי להוציא ועדיין יל"ד מה ראיה מייתי הרשב"א מבו"ש דאין מוציאין ממון ולא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי נימא דבא"י אם נתחייבתי יש לו חזקת פטור והחזקה מכריע הספק ולא חשוב ספק משא"כ הך שובר אפ"ת דל"ד לא"י א״פ ואפילו הערב טוען ג"כ ברי מ"מ חזקת פטור ליכא ושפיר י"ל אין ספק מוציא מידי ודאי

ונראה כיון דאמר בב"ק דף קי"ח דמנה לי בידך והלה אומר א"י חייב בבא לצי"ש וקשה הא בכל איסורין כשיש ספק מוקמינן אחזקה כדיליף בחולין פ"ק ובחולין דף קל"ד נמי אמרינן פרה בחזקת פטורא קיימא ולא אמרינן שם לחייב ביד"ש עכצ"ל דבמנה לי בידך אתרע החזקה וכמ"ש תוספת בב"ק דף מ"ו בטעמא דמ"ד בי"ש ברי עדיף דהברי שלו טוב שיודע שיכחישנו אם הוא משקר וגם איהו יש לו לידע אם חייב לו אם לאו הלכך מדטעין שמא מוכחא מלתא דברי דהאי אמת וברי עדיף עיי"ש לכן גם מ"ד דאין מוציאין ממון בהאי הרכחה מ"מ כבר אזדא חזקת פטור ע"י אותו הוכחה לכן חייב לצי"ש וכ"ז א"צ רק ליישב דמיון דהרשב"א אבל באמת אפילו יהא א"י א"פ כגון דערב טוען שמא פטור כיין דהספק לב"ד בלא טענותיהם וכמ״ש נה"מ בדיני תפיסה סקי"א

וא"ל לפימ"ש הב"ח דערב הוי כא"י אם נתחייבתי דא"כ אם המלוה מחל להערב לפני זמן פרעון מה מהני המחילה דהא לא מהני מחילה בדשלב"ל כדאיתא בסימן ר"ט ס"ד בהג"ה והוא משו"ת הר"ן סכ"ג והוכיח כן מהש"ס דאפילו שטר מחילה לא מועיל ואיך כתב הרשב"א דמועיל שובר ביומו דסתמא עדיין לא הגיע ז"פ של לוה באותו יום שלוה ונתחייב דסתם הלואה ל"י ועכ"פ ה"ל לרשב"א לפרש ולפימ"ש המל"מ פ"ד מהלכות אישות דמחוסר זמן ל"ה כדשלב"ל דזמן ממילא אתי ה"נ רק מחוסר זמן פרעון של לוה ואף דהכא אם יפרע לוה לא יחול החיוב מ"מ כיון דתלי בשב ואל תעשה הוא נמי ממילא קאתי וכמ"ש מהרי"ט בח"א שאלה א' דתחלה רצה לחלק כמו שכתבתי דבתנאי דשוא"ת כגון נודר באיזה דבר אם לא יפרע חובו לז"פ לא נקרא חל הנדר מיד אף דזמן ממילא קאתי משום דתלי בתנאי ואח"כ הוכיח דגם כה"ג חלות הנדר מיד כיון דאינו מחוסר מעשה וזמן ממילא קאתי

אלא לפ"ז לא א"ש קצת סברת הב"ח כיון דחיוב הערב א"ל יפרע הלוה לז"פ הוי רק תנאי בשוא"ת י"ל דחל החיוב מיד וכשיש ספק אח"כ אם פרע הוי כא"י א"פ

ונראה דס"ל להב"ח דמ"מ אינו דומה לא"י אם פרעתיך דהתם יש חזקה דמעיקרא שהיה ודאי חייב אבל בערב דתלוי באם לא יפרע הלוה הוי חזקה שלא נתבררה בשעתו אף דאח"כ כשלא פרע הלוה איגלאי למפרע וכמ"ש תוספת בפ"ק דחולין דף י"א בד"ה אתיא וכ"ש בערב דהספק אם פרע הלוה דגם עכשיו לא נתברר עדיין אלא גם בנידון הרשב"א דלא פרע הלוה אח"כ מ"מ לא נתבררה החזקה בשעתה וכבר קדם הספק אם נמחל אבל המחילה מהני דלא חשוב דשלב"ל כיון דהתנאי של החיוב בשוא"ת וזמן ממילא אתי ועוד די"ל כיון שחיוב הערב רק א"ל יפרע הלוה ביום פלוני ליכא חיוב כלל על הערב לפני אותו יום דכל אם כלאחר דמי כדאיתא באה"ע סי' ל"ח ס"ז ומ"מ אין הערב יכול לחזור בו לפני ז"פ כיון שהמלוה הוציא על פיו ודשלב"ל לא הוי כיון דזמן ממילא אתי והתנאי באם לא יפרע הלוה דהוה בשוא"ת דהרי בנידון המל"מ לענין קטן דא"א לחול קניינו עכשיו מ"מ דשלב"ל לא חשוב ולהכי גבי נדר נמי יכול להתירו כיון דלא הוי בדשלב"ל לקמן סימן תרי"ב הבאתי דזה פלוגתא דרבוותא אי מחוסר זמן חשוב דשלב"ל מ"מ י"ל דהוה כקדם הלוקח ותפס דמהני כדאיתא בחו"מ סי' ר"ט ס"ד בהג"ה אם לא חזר הנותן מקודם זה תופס השובר ועיין נה"מ שם במשה"א סק"ד

ועדיין יל"ד לפימ"ש הש"ך בחו"מ סימן ע"ה ס"ט סקז"ך דספק פרעון קודם הלואה כגון שהיה ללוה פקדון ביד המלוה ונאבד בפשיעה והלוה אומר א"י כמה היה שוה ואחר שנאבד הלוה לו ג"כ הוא כאי א"פ אם כן אפילו לדברי הב"ח דבספק אם פרע הלוה הוי לגבי ערב א"י אם נתחייבתי כיון דאינו חייב רק אם לא פרע הלוה מ"מ בנידון הרשב"א דודאי לא פרע הלוה וחייב הערב אלא דספק אם מחל לו המלוה מעיקרא יהא כספק פרעון קודם ההלואה וא"ל דהרשב"א לא ס"ל כהש"ך דהא תומים שם מביא ראיה ברורה מפ"ק דב"מ דאמר דל"ה חשוד דספק מלוה ישינה י"ל עליו עיי"ש

והיה אפשר לומר דשאני נידון דהש"ך והך דסמ"י דזה גובה וזה גובה וכמ"ש קצו"ח שם אבל בספק מחילה לפני ההלואה כנידון הרשב"א הוי כא"י אם נתחייבתי אבל הנתיבות שם כתב כיון דלוה עושה זאת לפרעון ליכא למימר בזה ז"ג וז"ג ואם כן ל"ש מחילה ל"ש פרעון והרשב"א עושהו כא"י אם נתחייבתי ולפ"ז הרשב"א לא ס"ל הך דהש"ך ואף דבתומים תמה על הש"ך שכתב דמסתימת הפוסקים משמע הכי דמה לו לתלות בסתימתם הלא מוכרח מהך דשמא סמ"י יל"ע יעיי"ש י"ל דשפיר קאמר הש"ך דמשום הא דסא"י לא אריא דזהו מימרא דאביי בפ"ק דב"מ דף וא"ו וההוא אמר בפי"נ דף קל"ה לעולם אימא לך מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב הרי נוטה דס"ל לאביי גם בא"י אם נתחייבתי חייב לכן אם הרשב"א לא ס"ל כהש"ך אין עליו קושיא מהש"ס

ואפשר לומר נהי דכשלוה עושה זאת לפרעון ליכא למימר זה גובה וזה גובה הכל תלוי במה שבשעת תביעה עושה זאת לפרעון דגלי דעתיה בפירוש אז שעושה מה שיש לו כנגדו בידו לפרעון וכן הוא בנתיבות סימן כ"ד ובזה כתב הש"ך דגם בספק פרעון קודם ההלואה הוי א"י א"פ כיון דעד עתה לא עשהו לפרעון דאדרבה בפירוש לוה מהנפקד בתורת הלואה רק עתה אחר ההלואה טוען הלוה יש לי בידך מחמת הפקדון ועושהו לפרעון לכן הוי כא"י א"פ כיון דעד עתה היה החיוב ברור דלא ניכו זה בעד זה ואם כן בנידון הרשב"א דהספק במחילה דהוה לפני החיוב הוי כא"י אם נתחייבתי כיון דהמחילה קדמה לא חל החיוב מעיקרא.