תשורת ש"י שכ

והג"א בב"מ דף ע"ט דאינו מחויב לעשות יציאות משלו לתקן הבית וזה השכירות ממה שכבר דר השוכר חשוב ממש נכסי משכיר כמ"ש הב"ח בסי' ש"י לענין חמור שהשכר מחצי הדרך שהלך הם כשאר נכסי המשכיר משלו וכיון שהנבלה אינה שוה כלום אין לשוכר עליו כלום דלא נשתעבד שיתן לו מביתו וה"נ כיון דאינו מחויב להוציא המשכיר משלו אינו צריך לתקן אלא ביש מהשכירות שעדיין לא דר לתקן כל מה שנשרף דזה הוא מדמי הבית עיין בנתיבות וזה מסתמא בנ"ד ליכא ביד המשכיר כ"כ מדמי השכירות לתקן כל מה שנשרף וכיון דאין המשכיר מחויב גם השוכר אין מחויב אף דהמשכיר רוצה להוציא משלו דזה אינו בדין דהמשכיר יהא לו ברירה והשוכר לא יהא לו ברירה וכה"ג כתב הרא"ש בפרק השוכר את האומנין ס"ז ובשו"ת רשב"א שבב"י חו"מ סי' קע"א סל"ג ובטור וש"ע בהג"ה סי' רכ"ז ס"ד

ועוד אין מבואר בשו"ת הרא"ש וטוש"ע בסי' שי"ב שמחויב המשכיר להעמיד לשוכר בית אחר לדור בו עד שיתקן בית ראשון דהא רק בית זה אמר ומיירי ע"כ באופן שאין צריך לצאת מבית זה או שמרוצה השוכר לצאת ולחזור אח"כ וממילא גם השוכר אינו מחויב לילך לדור בבית אחר שיתן לו המשכיר ולחזור אחר כך וטורח זה למה לו

ועוד אם הקדים השכירות מכח שכן התנו דהו כמכר לכ"ע וא"צ להחזיר לשוכר כלום והמחבר שכתב דמחשב עמו ומחזיר לשוכר ממה שלא נשתמש עדיין מיירי שלא התנו או שתפס המשכיר כמ"ש כה"מ וברא"ש ס"פ השואל סל"ה שכתב בנפל הבית דמחשב ע"כ נמי מיירי שלא התנו להקדים השכר א"כ על זה פסק הרא"ש וש"ע דבלא כפל כולו חייב לתקנו מאותו שכירות שעדיין לא דר בו דזה אינו מעות של משכיר אבל בהקדים לו ע"י תנאי על איזה זמן ונפל בתו"ז דא"צ לחשב על מה שלא דר והמעות כבר של המשכיר אינו חייב המשכיר לחזור ולבנות כלל אפילו לא נפל כולו ועוד כיון דמכר הוא על אותו זמן שנפרע המעות ליכא שום שעבוד על המוכר לחזור ולבנות ממעות שקיבל וכמ"ש לעיל מהב"ח סי' ש"י דהשכירות מהעבר חשוב ממש ממון המשכיר החמור א"כ ה"נ דמי השכירות של הבית אפילו מה שלא דר בו עדיין דנפל תו"ז חשוב נמי נכסי המשכיר כיון דממכר הוא ממלא כמו דמשכיר אינו מחויב לחזור ולבנות ה"נ אין השוכר מחויב לחזור ולכנוס בו אחר שיתקנו

ועוד לפימ"ש בערך ש"י דשאני נשרף מנפל משום דנפל נתגלה למפרע בהתותיה אבל נשרף י"ל מזל דשוכר גרם וא"צ להחזיר השכירות לשוכר על זמן שלא דר בו א"כ ה"נ ע"כ לא אמרו דחייב משכיר לחזור לבנותו אלא בנפל אבל בנשרף דמזל דשוכר גרם פטור המשכיר מלחזור לבנותו וממילא גם המשכיר אינו יכול לכוף לשוכר לחזור להבית אחר שיתקנו דאינו בדין שיהא השכירות בטל מצד אחד וקיים מצד בע"ד אחד וכמ"ש לעיל

ועוד גוף הדין שמחויב המשכיר לתקנו דהביא הש"ע בשם יש מי שאומר צ"ע אם נכוף להמשכיר בזה ועמג"א ס"ס תקס"ב סקט"ז והובא ביד מלאכי בכללי הש"ע אות י"ב ובספר כתובה להפלאה בסי' צ"ד ס"ב הניח ג"כ דין זה בצ"ע והובא בהגהות רע"ק ז"ל עחו"מ סימן שי"ב וכן הוכחתי בערך ש"י סימן שי"ד דדין זה של הרא"ש במחלוקת שנויה

תקיז

שאלת בשו"ת רשב"א ח"ג ס"ט שכתב לוי ערב לשמעון על מה שנתחייב לו ראובן אח"כ תבע שמעון את לוי והוציא לוי שטר מחילה שמחל לו שמעון כל זכות וכל דררא דממונא שיש לו כנגדו וזמן שטר והשובר ביום אחד וטען שמעון שלא נעשית המחילה אלא לדברים אחרים שהיו ביניהם שאין הדעת סובלת כי מיד שנשתעבד שימחול אותו שא"כ למה היה משתעבד ועוד שכיון שחיוב הערב ברור ואין פיטורו ברור עליו לברר פיטורו והשיב דגם ביום אחד אינו נמנע מהיות כן גם הטענה שהחיוב ברור והפטור אינו ברור עליו לברר פיטורו אינה טענה דאדרבה זה מוציא פטור כולל ושמעון שטוען על דבר אחרים נעשה עליו הראיה ועוד בו"ש אין אומרים ברי עדיף להוציא ממון כדקי"ל כר"נ דאמר מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור ואפילו במקום שטר נמי כדאיתא בפ"ק דב"ב ההוא שטר דיתמי דנפקא תברא עליה דאמר אם איתא דתברא מעליא הוא איבעי ליה לאפוקי בחיי אבוהן ולא מגבינן דהא נפק תברא ולא קרעינן אלמא אע"ג דשטר יתמי ברור ותברא מסופק דמזויף אפ"ה לא מגבינן בהאי שטרא עכ"ל רשב"א ושאלת הא דר"נ הוא א"י אם נתחייבתי אבל נידון הרשב"א הערב נשתעבד משעת הלואה והוי א"י א"פ ועוד מאי ראיה משטר דיתמי דהם טוענין שמא ולוה טוען ברי

לולא קושייתך לכאורה דברי רשב"א אלו סותרין לדברי רשב"א שבב"י אה"ע סימן צ"ג במוחל שטר שיש לו על ראובן צריך ראובן להביא ראיה מה מחל לו עיי"ש והכא פסק דעל המלוה להביא ראיה דלא מחל לו הערבות ונראה ראיה מזה להב"ח חו"מ סימן קכ"ט סט"ו דאם יש ספק אם פרע הלוה הוי הערב כא"י אם נתחייבתי יעיי"ש לכן ל"ק נמי מהך דאה"ע דהתם הוי הספק במחילה דהוי ספק בפרעון. ודוחק לומר דעיקר סמיכת הרשב"א משום דלשון השובר מוכיח דהכל מחל לו מדכתב כל זכות וכל דררא דממונא ושאר טעמי כתב לסניף כדרך בע"ת. אמנם לענין קושייתך דהוה א"י א"פ דס"ל דגם ערב הוי החיוב מיד וכן באמת דעת תשובת ושב הכהן סימן מ"ב הובא בפ"ת סימן קכ"ט סק"ט מ"מ שאני נידון דתשובת הרשב"א לפימ"ש בחידושי רשב"א בגיטין דף ע"ח ע"ב אהא דמחצה על מחצה יחלוקו דלא הוה כמנה הלויתני וא"י א"פ שהוא חייב דשא"ה דליכא רגליים שפרעו אבל הכא הרי נולד ספק זה לפניך והלכך יחלוקו עכ"ל וה"נ הרי נולד ספק זה לפניך מחמת השובר ואף דהתם בגיטין יחלוקו והכא פטור הערב לגמרי י"ל כמ"ש תוספת בספ"ק דגיטין דף י"ד ע"ב בד"ה וחכ"א יחלוקו דלא אמרינן כן אלא היכא דאשכחן בהדיא יחלוקו דאדרבה אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה ובנתיבות בדיני תפיסה ס"ק כ"ד דהיכא דיש דררא דממונא שהוא ספק לב"ד בלא טענותיהם אף דהוה כא"י א"פ פטור ואף דמ"מ אינו דומה ספק חיוב לספק פרעון מ"מ נראה דנידון דהרשב"א גם הערב טוען ברי ואם כן בלא"ה ל"ל דהוה ספק בפרעון דהחיוב מכח חזקת חיוב אבל בטוען ברי לית דין חזקה לנגדו להוציא ממנו כמ"ש הפנ"י בפ"ב דכתובות דף כ"ב ע"ב בד"ה ועדיין עיי"ש ומ"ש הרשב"א דבו"ש אין אומרים ברי עדיף כונתו רק כלפי מה דס"ד דהשואל כיון דחיובו