תשורת ש"י שיח

זה נוהג גם בח"ל וס"ל דבגזלן גוי גמר ומקנה יעיי"ש

ולכאורה תמוה דהא בגיטין שם מבואר דרק כשהיה הגזרה להרוג ישראל הנמצא אזי מחמת אונס מיתה גמר ומקנה אבל בגזרה שלישית דאמרו ההורג יהרג אמרי השתא לישקול ולמחר תבענא ליה לדינא וצ"ל דס"ל דהגמרא אומר כן למשנה ראשונה דס"ל דלאחר הריגת מלחמה לא קנו הסקריקין כלל אבל למשנה אחרונה דקנו הסקריקין והלוקח מהם רק נותן רביע לבעלים ס"ל דמדינא קנה לוקח דגם כשאמרו ההורג יהרג גמר ומקנה כמ"ש רבינו ירוחם ונהי די"ל גם כן דאמרי למחר תבענא ליה לדינא מ"מ בדברים שבלב לא מבטלין קנין ברור דאין זה אומדנא ברורה כיון די"ל דגמר ומקנה כיון דהשתא מסור בידו להורגו כמ"ש רבינו ירוחם וכמ"ש בנה"מ סימן פ"ג דקנין ברור לא מבטלין בדברים שבלב ובריב"ש סימן קצ"ה כתב במי שנתן מתנה לחברו אין הולכין בתר אומדנא אא"כ הוא אומדנא דמוכח כהאי דמי, שהלך בנו למדה"י פרק מי שמת

ולהירושלמי מה דתנן דבהריגת מלחמה לא היה סקריקין אינו רק משום תקנה שלא יוחלטו השדות של א"י ביד עכו"ם התקינו דהקונה מהם א"צ להחזיר לבעלים אבל מדינא אפי' בשעת הריגת מלחמה לא גמר ומקנה ולאחר הריגת מלחמה שלא היה חשש זה דלא שכיח אונס מיתה כיון דההורג יהרג בטלה תקנה ראשונה ואוקמוה אדינא דלוקח צריך להחזיר להנגזל משום דלא גמר ומקנה וכ"ז למשנה ראשונה אבל ב"ד של אחריהם אמרו דקנה הלוקח מסקריקין משום דמחמת אונס מיתה גמר ומקנה וקנה מדינא אף דליכא טעמא שלא יוחלט הקרקע כיון דלא שכיח וגם בלא"ה יכול הנגזל לתובעו בדינא ויוכרח להחזיר לו הקרקע וכדאמרי בבבלי למחר תבענא ליה בדינא אע"כ דב"ד של אחריהם ס"ל דקנה מדינא רק כיון דקונה בזול התקינו שיתן רביע לבעלים וגם התקינו דבעלים קודמין ליקח כמו בר מיצרא ואם כן לר' יוסה בירושלמי שם דאם בעלים אומרים היה בידינו ליקח ולוקח אומר לא היה בידכם ליקח דלגרסת דעל הבעלים לה"ר ע"כ משום דלבעלים ליכא זכיה רק מתק"ח ולגרסת דעל לוקח לה"ר מוכח דאלמוה לכחבר מילרא

ועתה תראה דהמל"מ פט"ו מטוען הי"א שהשיג על מהרי"ט שבחחו"מ סימן ל"ח מחמת דפשיטא להמל"מ דסיקרוקין לא קנה והלוקח ממנו גם כן לא קנה רק מתקנת חכמים וכמו שביאר הריב"ש יעיי"ש בחנם השיגו דדעת הגאונים וכל הפוסקים ס"ל דמדאורייתא קנו הסיקרוקין והלוקח ממנו וכן מהרי"ט עצמו כתב בראשונות סי' נ"ט דסיקרוקין קנה קנין גמור מן התורה

ובפרש"י בגיטין דף נ"ח ע"ב בד"ה אין בו משום סקרוקין כתב וז"ל אם שהא בידו יב"ח לתת רביע לבעלים כתק"ח ויחזיק בקרקען אלא מחזיר לו הקרקע בחנם דגבי סקרוקין הוא דחזרו ונמנו דכיון דגמר ואקני אגב אונס מיתה אפילו בתר דגזור כל דקטול לקטלוה מסתפי ליה מקמא דקמיה דאקטיל וסופו הוכיח שהניחה בידו יב"ח ולא צעק עליו והלכך וכו' עכ"ל לכאורה נראה דדוקא משום דסופו הוכיח אמרינן דגמר ואקני וקשה א"כ בתוך יב"ח אמאי לא יחזור לו בחנם והא האי דיב"ח אינו רק שלא יהיו בעלים קודמין וכדאיתא ברמב"ם ורי"ו וכה"פ וגם דוחק לומר דבתוך יב"ח רק מתק"ח לא יוחזר בחנם מטעמו של ירושלמי דהא לא הוזכר בגמרא ורש"י כלל מהאי תקנה ועוד כיון דאחר יב"ח נחלט הקרקע ללוקח תו ליכא טעמא דירושלמי דנמנעו מליקח ונשארה הקרקע חלוטה ביד האנס דנמתין עד אחר יב"ח ואז ימצאו קונים ואין כדאי להפסיד ממונו של הנגזל ומבואר בע"ז דף כ"א דשכירות שדה בא"י מותר מן הדין רק גזרו אטו מכירה אבל כאן ליכא לא שכירות ולא מכירה וליכא חשש אם תהא ביד האנס יב"ח ומפרט כיון דגזור מאן דקטיל לקטלוה תו ל"ש אנס באופן זה שירצה להרוג עד שיפדה עצמו בקרקע

לכן נראה דרש"י לא פליג על הגאונים דדבריהם דברי קבלה אלא כונתו עפימ"ש הריב"ש בסי' קצ"ה במי שנתן מתנה לחברו אין הולכין בתר אומדנא לבטל המתנה אא"כ הוא אומדנא דמוכח והובא ביו"ד סימן רי"ח בטו"ז סק"ב וכן כתבתי לעיל דאין מבטלין קנין ע"י דברים שבלב והיינו אפילו יש אומדנא לכן נהי דאמרינן דאחר הריגת מלחמה אמרי לישקול האידנא ולמחר תבענא ליה לדינא מ"מ אינו רק אומדנא ולא אומדנא דמוכח כיון די"ל דגמר ואקני מחמת אונס מיתה דאם זה הוא אומדנא דמוכח בשעת מעשה דלא גמר ומקנה לא היה מועיל מה דסופו הוכיח דהל"ל דאח"כ מאיזה סיבה נשתנה מה שלא צעק וכמ"ש רש"י בהאנפרות דלא באה לו שעה לכופו וכיון דליכא אומדנא דמוכח גם תוך יב"ח לא מבטלין קנין המתנה מדינא אך כ"ז לענין לבטל קנין הגוי לכן אם מכרו לאחר א"צ הלוקח להחזירו בחנם לבעלים אבל לענין זה להקדים הבעלים לקנות דאין מבטלין בזה קנין הגוי דלא נ"מ אצלו בזה שפיר סמכינן אאומדנא דלא גמר והקנה לגמרי לכן הבעלים קודמין עכ"פ מתק"ח כמו בר מיצרא בתוך יב"ח אבל לאחר יב"ח דהוכיח סופו נמי דגמר והקנה תו לא תקון רבנן שבעלים יהיו קודמין

וברשד"ם חחו"מ סימן ער"ה כתב דמ"ש הטור חו"מ סימן רל"ו גוי אנס שישראל מסור בידו דגוי אנס אינו מקוה ישראל ממנו שישוב ויחזיר לו הקרקע לא מעצמו ולא בדין אך גזלן ישראל הוא להפך שמקוה שישוב בתשובה ויחזיר לו הקרקע שלו או ע"י ב"ד ולעולם לא גמר ומקנה עכ"ל ולכאורה הוא תמוה דהא מבואר בגיטין שם דאמרי האידנא לישקול ולמחר תבענא ליה לדינא ולא גמר ומקנה אבל לפימ"ש א"ש דגמרא לא אמר כן רק לפרש משנה ראשונה אבל ב"ד שלאחריהם דאמרו דהקונה מהסיקריקין הרי הוא שלו ס"ל די"ל מחמת אונס ופחד מיתה גמר ומקנה ואינו מקוה שיחזיר לו הגזלן לא מעצמו ולא בדין

תקטו

שאלה יש מקומות שמרעים בהמות על שדות בני המקום פעמים בצד מזרח ופעמים במערב או בצפון ודרום ויש באותו מקום שאין להם שדות ומ"מ הבהמות שלהם רועים בחנם וגם יש מי שיש לו שדות הרבה ובהמות מעט ובהרבה מקומות מי שאין לו שדה צריך לשלם בעד בהמותיו לכל בהמה סך מסוים ומתחלקין השכר לפי שדות ובהמות כי כן מדינא הן בד"ת הן בדד"מ ועתה נתעוררו בעלי שדות שבאותו מקום שמרעים כל בני המקום בחנם שלא לרעות בחנם ונפשו בשאלתו אם נימא בזה מיצר שהחזיקו רבים אסור לקלקלו כדאיתא בחו"מ סי' שע"ז

נ"ל דהבו לא לוסיף דהאי דינא דמיצר שהחזיקו אינו מדינא דלא קנו רבים תדע מדאמר אסור