תשורת ש"י שיז

ועוד כיון דלוקח א"צ להחזיר למלוה חובו מכח דדמ"ד וכמ"ש ממילא פקע שעבודו דמלוה מאותה שדה ותו אינה שכונה גביה דע"כ ל"פ אם עדיף כח המלוה אלא בשגם אחר שקנהו הלוקח עדיין השיעבוד על השדה ויש לו להחזיקו ולאכול הפירות עד שנפרע מחובו ובשעת קנין הלוקח עדיין לא נפרע החוב וכדאיתא בפרק א"נ דף ע"ג ב' בעובדא דרב מרי בר רחל דבדיניהם עבדינן ליה לאכול הפירות כ"ז שלא נפרע החוב אבל השתא הכא אדרבה בדיניהם אין למלוה עוד על השדה כלום כיון שלא היה חובו טאבלירט ובחו"מ סימן קע"ה סט"ו איתא דאם קודם שסילקו מכר השדה שיש לו על המצר אבד המצרן זכותו אף דבשעת קניה היה מצרן וק"ו כאן דעם קנין הלוקח פקע שעבוד המלוה מעל שדה זו ואינה שכונה עוד גביה ואפילו בלאו האי דינא דסט"ו י"ל כאן כמ"ש לפימ"ש בחידושי רשב"א בהניזקין דף נ"ח אהא דאם הקדיש הגזלן אחר יאוש דקני ההקדש ביאוש וש"ר או בשינוי השם וז"ל ואי קשיא לך אי יאוש כדי לא קני היכי מצי מקדיש ליה י"ל כיון דש"ר או שינוי השם קני הקדשו וקניינו באין כאחד עכ"ל ה"נ ע"י קנין לוקח פקע מצרנות המלוה וע"י שפקע מצרנות המלוה חל קנין דלוקח ובאין כאחד וכעין זה כתב הריב"ש בסימן שס"ט בבעל ואשתו קנו קרקע כיון דהאשה א"צ להחזיר חלקה למצרן והבעל יש לו הפירות בחלקה נעשה הבעל בעל מצר גם בחלקו אע"פ שמתחלה טרם שקנה זה הקרקע לא היה הוא בר מצרא מ"מ עתה בא לו כאחד שקנה חלקו ונעשה בר מצר מפני זכות אשתו עיי"ש ה"נ אעפ"י דקודם שקנה הלוקח מן הגוי היה המלוה בר מצרא מ"מ עכשיו שקנהו הלוקח ופקע חוב המלוה מעל אותו שדה באין כאחד קנין הלוקח עם סילוק החוב ולפ"ז נ"ל גם כן אם הלוה אומר לאחר פרע חובי להמלוה ובזה תקנה שדי הממושכן גם כן לוקח מסלק למלוה כיון דלא מבואר בגמרא ופוסקים דגם זה תק"ח דמלוה קודם וגם אשוויי פלוגתא לא מפשינן

ועוד אם כבר אכל המלוה הפירות שיש בהן כדי החוב והפערצענט המגיע לו לפי דד"מ הרי גם טרם שמכרו הגוי היה יכול לסלק למלוה מן השדה ויצאה חנם אין כסף וכמ"ש לעיל ממילא לא היה השדה שכונה גביה אף דהגוי הניחו לאכול הפירות היה מחסרון ידיעתו או מטובו הניח לו בחנם

ומה ששאל אם המלוה צריך לשלם ללוקח דמי פירות שאכל מזמן לקיחה עד שנודע ללוקח איה השדה ות"י מי הוא. זה דומה למ"ש המרדכי והובא בחו"מ סימן שס"ג ס"י בהג"ה ישראל שברח מן העיר ולקח השר ביתו והשאילו לאחר א"צ להעלות שכר לבעלים דהא לא קיימא לאגרא עיי"ש ה"נ כיון דלא ידע לוקח איה הוא לא היה קיימא לאגרא ואם יורשי המלוה היו יודעין דלוקח זה קנה זה השדה בכלל הנומר אפשר כיון דהיו מחויבין להודיע ללוקח מחמת השבת אבדה כדאיתא בחו"מ סימן רנ"ט ס"ט דגם בקרקע מחויב בהשבת אבדה ואז היתה קיימא לאגרא י"ל דמחויבין לשלם הפירות ואף לפימ"ש בחק יעקב סימן תמ"ג סק"ח דאם הנפקד לא מכר החמץ אף דהיה מחויב מכח השבת אבדה פטור דאינו רק גרמא שאני הכא דנהנו מהפירות חייבין גם בגרמא כמ"ש הרא"ש פרק כיצד הרגל ובשע"מ סימן כ"ו ואין להאריך בזה כאן דמסתמא גם המלוה ויורשיו לא ידעו כלל אם צריכין להחזיר השדה ללוקח

מה שהקשה על החת"ס וכן הקשה כ"צ בסי' קע"ה סנ"ג לק"מ דהחת"ס מיירי התם במי שבא לטעון קי"ל כמיעוט הפוסקים כמבואר בדבריו לכן ל"ש קי"ל כיון דלא המצרן מוחזק ולא הלוקח דממ"נ אם הרוב מסייע למצרן לכ"ע זוכה המצרן דלא חשוב לוקח מוחזק רק בספק השקול כמבואר במהרי"ט חחו"מ סימן ס"ז עיי"ש ואם הרוב מסייע ללוקח כ"ש דא"י המצרן לומר קי"ל אבל רמ"א בסעיף מ"ה מיירי דאין מבורר אם יש רוב מסייע לצד אחד רק פלוגתת פוסקים השוין

ומה שתמה על הב"ח שכתב דראיית הרמ"ה דעל לוקח להביא ראיה מירושלמי דהניזקין על משנה דסקריקין דגרס התם הבעלים אומרים בידינו היה ליקח ולוקח אומר לא היה בידכם ליקח על לקוחות להביא ראיה הרי אף דמה דבעלים קודמין ליקח משום עשיית ישר וטוב מ"מ על לוקח לה"ר ותמה מעלתו דשאני התם דמד"ת אף בחנם צריך לוקח להחזיר הקרקע לבעלים ורק מתק"ח קנה הלוקח משא"כ בדדב"מ איפכא דלוקח זכה מד"ת ולמצרן אין לו רק מתקנה ויפה תמה אלא דגם על העיטור קשה דהביא ראיה לפי גרסתו בירושלמי דעל הבעלים להביא ראיה ואיך יתכן בהך דסיקרוקין דלוקח לא זכה רק מתק"ח ומד"ת הוא של בעלים וכל הטעמים בהא דעל המצרן להביא ראיה משום דאין לו רק מתקנה וכמ"ש הה"מ הובא בב"י סעיף ס"ד לכן נלע"ד דגבי סקריקין שתי תקנות נפרדות תקנו חדא דמי שקנה מהסיקריקין זכה וחדא אם יש ביד בעלים ליקח הם קודמין משום עשיית ישר וטוב וכ"מ להדיא מרמב"ן בגיטין שם דף נ"ו ע"ב לכן כיון דבתקנה שיהא של הלוקח אין בה ספק דאפילו יש ביד בעלים ליקח א"צ הלוקח להחזיר לו בלא דמים כפי הד"ת וכיון דלא נפל בזה ספק הפקר ב"ד הפקר מד"ת דילפינן מקראי בר"פ הא"ר נמצא זכה לוקח בודאי כמו מד"ת ורק בתקנה שניה דאם יש ביד בעלים ליקח נפל ספק אם היה בידם ליקח לפיכך אמרינן על הבעלים לה"ר כיון דזה ספק בתקנה משום ישר וטוב וזהו לגרסת העיטור אבל לגרסת הרמ"ה בירושלמי דעל לקוחות לה"ר אף דכבר נפקע הקרקע מבעליה מחמת הפקר ב"ד דעכ"פ צריך לקנותה בדמים ובתקנה שניה לבד יש ספק ש"מ דאלמוהו רבנן התקנה משום עשיית ישר וטוב וכמו על הלוקח להביא ראיה ה"נ לענין בר מצרא

אמנם רבינו ירוחם במישרים נתיב ל"א חלק חמישי כתב וז"ל גוי אנס שרוצה להרוג ישראל עד שיפדה עצמו בשום קרקע וזהו הנקרא בלשון חכמים סקריקין ופדה עצמו בשום קרקע אמרינן דאגב אונס המיתה גמר ומקנה אע"פ שיהרג הגוי אם יהרגו מאחר שמסור עתה בידו להורגו ולפיכך הלוקח מיד זה הגוי אינו חוזרת לבעלים אלא שתקנו חכמים שאם יד הבעלים משגת שהם קודמין לכל אדם ונותן ללוקח דמי המקח ונוטלה וכו' גיטין עכ"ל וכ"כ הב"ח בסימן רל"ו ס"א דהלוקח קנאו מדינא דתלוה וזבין זביניה זבינא עיי״ש ואף דלא נתן לו הגוי כלום מ"מ כיון דפדה נפשו ממיתה הוי כתלוה וזבין וגם רמב"ן אף דכתב דרק מתקנ"ח הוא של לוקח בא"י כדי שלא יוחלוטו השדות ביד גוי דשום ישראל לא ירצה ליקח מ"מ סיים דלא אמרו הגאונים כן דהיינו גם בח"ל הדין כן ואם כן עכצ"ל דמדינא זכה לוקח לכן גם בח"ל כן והתקנה היתה ליתן לבעלים רביע וגם הם קודמין ליקח וגם בשירי קרבן בגיטין פ"ה ה"ז כתב דנראה מהפוסקים דדין