תשורת ש"י שטז

אינו פוסל לדעת הסוברים דהבתים א"צ להיות שחורות כיון שהוא נוי לעור בטל אליו עכ"ל ומ"מ ממ"ש שקבע עליהם משמע דוקא בקבע עליהם שאין יוצא ובא אלא הדקם להיות מונחים כן לעולם

תקיד

שאלה ראובן שלפני כמה שנים הלוה לעכו"ם על שדהו ואכל פירותיה והיה לו שטר משכנתא מעכו"ם דכ"ז שלא ישלם לו הלואתו תהא השדה ממושכנת למלוה רק לא העלה השטר בערכאות לעשות טיבלאציא ואח"כ מת המלוה ונשארה שדה זו ביד יורשיו בין שאר הנחלות ואחר איזה שנים משעת הלואה קנה יהודי מעכו"ם הנ"ל כל שדותיו כשלשה ושלשים חתיכות קרקע מפוזרות אחת הנה ואחת הנה והעלה המקח בערכאות הגרונד בואך רק חתיכה אחת מהקרקעות לא ידע איה ותחת יד מי הוא ואחרי כמה שנים נודע שהשדה הממושכנת לראובן היא אותה חתיכה שלא נודע עד אז ואז היתה השדה כבר ת"י אחר אשר נתן סך ההלואה ליורשי ראובן והמה מסרו השדה והשטר משכנתא ליד זה וזה האחר החזיק ג"כ בשדה זו כמה שנים והשדה עכשיו שוה יותר משעת הקניה ומסך ההלואה וגם העכו"ם הלוה כבר מת ועתה הקונה מהעכו"ם תובע את המחזיק שימסור לו השדה ויש בזה ספקות חדא אם כשיוחזר השדה ללוקח מן הגוי על פי דין או מרצון אם חייב זה הלוקח מן הגוי להחזיר ההלואה לזה שקנה החוב מן יורשי המלוה שנית אם זה המלוה והבא מכחו יש לו דין דבר מצרא שלישית אם נימא שחייב להחזיר השדה להקונה מן הגוי אם חייב לשלם לקינה זה הפירות שאכל מזמן הקניה עד עתה

הנה נודע שעכשיו במקומינו דינא דמלכותא אם לא העלה המלוה שטרו בערכאות לעשות טיבלאציא ובא אחר וקנה השדה מן הלוה פטור מלהחזיר ההלואה להמלוה וזה נעשה לתקנת המדינה שיוכל כל איש להלוות ולקנות על סמך שיראה בגרונד בואך אם נכסי המוכר או הלוה נקיים וגם שנוגע לטובת המלך ליקח מס סטעמפיל מהשטרות העולים בערכאות ומס מהלוואות ובכה"ג דדמ"ד כדאיתא בחו"מ ס"ס שס"ט

ועוד כיין דהמלוה והלוקח באים מכח העכו"ם בדיניהם דיינינן להו כמ"ש ב"ח בתשובה סימן כ"ו לענין אם ראובן היה לו שט"ח על גוי וגם שמעון היה לו שט"ח על גוי ושטרו של ראובן מוקדם בזמן הלואה ושטרו של שמעון מוקדם בזמן הפרעון והחליטו בדיניהם נכסי לוה לשמעון דזכה שמעון אף דדין ישראל אינו כן דבדינינו מי שזמן הלואה שלו מוקדם חוזר וטורף מן המאוחר ואף דבזה אינו יכול לומר אי לא שתקת אהדר הנכסים להגוי הלוה דאם יחזיר הרי ילך ראובן ויטרוף ממנו עיי"ש

ועוד דהשתא הכא מדד"מ אם המלוה אכל פירות שדה הממושכן כדי חובו פקע החוב אף דנשתעבד הלוה שיאכל המלוה הפירות בחנם כ"ז שלא יפרע החוב אם דמי הפירות יותר משמנה למאה פערצענט כידוע ואם כן אם העכו"ם הלוה היה דן עם המלוה בדיניהם היה פטור מלשלם החוב כיון שכבר אכל המלוה הפירות כמה שנים ה"נ הלוקח מן הגוי זוכה כל מה שהיה הגוי מרויח בדיניהם וכדאיתא בחו"מ ס"ס שס"ט בהג"ה משו"ת הרא"ש ועיין בחו"מ סימן קנ"ד סח"י בהג"ה ובבאה"ג אות כ"ף ובסי' ס"ז סעיף י"ז ס"ק ל"ג. נמצא נפשט ספק ראשון דא"צ הלוקח מן הגוי לשלם להמלוה חובו

וגם איו לחייב הלוקח משום מזיק שיעבודו של המלוה אפילו אם היה יודע שהשדה משועבד לראובן וכמבואר בשו"ת הב"ח ס"ס כ"ו עיי"ש

ומעתה נבוא לספק השני אם יכול המלוה לסלק ללוקח מכח דינא דבר מיצרא כמבואר בחו"מ סימן קע"ה סעיף נ"ז בהג"ה דמלוה מסלק ללוקח אף דקנה מן העכו"ם אמנם הנלע"ד דכאן ל"ל הכי חדא אפילו בעלמא פסק השבו"י ח"ג סימן קס"ו דאין השוכר יכול לסלק הלוקח שיכול הלוקח לומר קי"ל דאין בשכירות דין מצרנות כלל וכן הדין לענין משכנתא יעיי"ש משמע להדיא דאפילו מלוה עומד ודר במשכנתא דומיא דשוכר ואף דבשו"ת הרא"ש כלל א' פסק דאם יש ספ"ד מחמת פלוגתא דרבוותא אין מוציאין הקרקע ממי שירד והחזיק ברשות צ"ל דשאני הכא דאלים חזקת הלוקח מחמת דמד"ת ודאי ליכא דין מצרנות והמלוה או השוכר באין מכח ספק בתקנה לבד ודלא כרמ"א שפסק בחו"מ סימן קע"ה סנ"ז דמלוה מסלק ללוקח וצ"ל דנהי דכח לוקח עדיף מן המצרן בספק פ"ד כמ"ש סמ"ה שם היינו כשעדיין לא נכנס אחד מהם אבל המלוה שכבר נכנס והחזיק ברשות בעלים אין הלוקח יכול להוציא מידו וכמ"ש בשו"ת פרח מט"א ח"א סי' י"א דבתקנות חכמי התלמוד אם ספק בתקנתם הוי כמו ספק בדין והמע"ה הובא בפ"ת לחו"מ סימן ח"י סק"ח אבל קשה לשמוע שהרמ"א הכריע בתורת ודאי דמלוה מסלק ללוקח נגד כל הנהו רבוותא שהובאו בבאה"ג שם וכן מוכח מלשון הרמ"א שכתב וכן נראה לדון ולהורות ולא כתב וכן נראה עיקר וכמ"ש בסמוך סכ"ח ובכמה דוכתי א"ו משום דכאן לא בא להכריע דכן עיקר אלא דיש לדון כן כיון דהמלוה הוחזק מכבר ברשות בעלים ולוקח בא להוציא ממנו

ולפ"ז גם לרמ"א הלוקח מסלקו למלוה כיון דיש ס"ס דהא במוכר כל שדותיו ליכא דדב"מ ובמוכר עכו"ם ס"ל לאבקת רוכל דגם כן דינא הכי אף דבזכל"א הביא חולק ע"ז והבאתים בערך ש"י מ"מ מידי ספקא לא נפקא וספק שני אם מלוה מסלק ללוקח גם במוכר ישראל ובתה"ד סימן של"ח כתב אם יש שני טעמים לבטל זכות המצרן מצרפין הטעמים אף שאותו צד שאנו מצרפין אינו מועיל בפ"ע ולא סמכינן אהך טעמא לחוד יעיי"ש ואף דשאני הכא דמלוה מוחזק ובאנו להוציא מידו ע"י הס"ס מ"מ י"ל לפימ"ש הרז"ה בר"פ שני דכתובות אהא דפריך הש"ס וכיון דרוב נשים בתולות נשאות כי לא אתו עדים מה הוי דגם למאי דקי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב פריך משום דהכא איכא תרתי להאשה רובא וחזקה דגופא ולבעל ליכא רק חזקת ממון מידי דהוה אמשארסתני נאנסתי דנאמנת משום דיש לה תרתי ברי וחזקה דגופא ובעל לית לו רק חזקה דגופא והמלחמות נמי הביא מהירושלמי כן עיי"ש אם כן ה"נ כיון דללוקח מסייעו ס"ס דהוא כרוב אלא דמלוה יש לו חזקת ממון אבל יש עוד ללוקח דחשוב בחזקתו כיון דמד"ת ליכא דינא דב"מ ובספק השקול אמרינן דחשוב מוחזק אם אין המצרן מוחזק ממש ואם כן עם רוב הוי תרתי ולמצרן ליכא רק חדא חזקת ממון ומהרי"ט בחחו"מ סימן ס"ז כתב דלוקח שבא מכח ד"ת הוי ודאי והמצרן שבא מכח ספק תק"ח חשוב ספק עיי"ש אם כן הוי כלוקח טוען ברי ומלוה טוען שמא דכך לי ודאי וספק כברי ושמא וממילא עם רוב מוציאין.