תשורת ש"י רצד

בעמדו דאל"כ הל"ל למעלה מי"ט ועוד כי גם למעלה מראשו רק לאותן דברים דנקט שלא מצינו בהם איסור בש"ס רק כתבם הרמב"ם מצד האמת והצדק והסברא משא"כ בתשמיש המטה דאסור מדרז"ל בש"ס אין היתר כלל אפילו יהיו הספרים עומדים גבוה טובא מעל ראשו ואין ראיה משו"ת הרשב"א שבהגהות רמ"א ביו"ד סימן רמ"ב דאינו מחויב לעמוד כ"ז שהס"ת על הבימה מפני דה"ל כרשות אחר גם כן מטעם שכתבנו שלא נזכר בש"ס ואין ישיבתו בזיון כולא האי וגם מיירי דהמקום רחב ארבע ומוקף גם כן מחיצות כל דהו דהוי רה"י לעצמו לשבת ולכל מילי את"ד ואישתמיטתיה מ"ש הרמב"ם בפאר הדור סי' ע"ח אם היו הס"ת גבוהים מן הארץ י"ט חלקו כבוד לעצמן ואין שום איסור לכהנים שאחוריהם אל היכל הקודש בשעת נ"כ וכן נתפשט המנהג עכ"ל והובא בתשובה מאהבה ח"ב סימן רכ"ח הרי סגי בגבוהים הס"ת מן הארץ י"ט אך דמלשון הרמב"ם שבטיו"ד סימן רפ"ב משמע גבוה למעלה מן האדם י"ט וצ"ל דשאני היכל דסתמא המקום רחב ארבע וא"כ עכ"פ מבואר דבגבוה י"ט מן הארץ ורחב ד"ט אין שום איסור לעמוד או לישב אחוריו להיכל וכ"ש כשהוא אהל דיש לו שיעור אמה על אמה ברום ג' אמות דזה מועיל להתיר גם תשמיש המטה כדאיתא במג"א סי' ר"מ ועכצ"ל דהלבוש מיירי אם אה"ק אינו גבוה מן הארץ י"ט וגם אינו אמה על אמה ברום ג"א נמצא בנ"ד דגבוה הא"ק מן הארץ י"ט וגם מחזיק ארבעים סאה וגם היושבים על מקומם רק אחורי ראשם נגד האה"ק וגם שם סתום במחיצה קבוע לא יפתח אפי' כשפותחין האה"ק אין חשש כלל לא משום איסור ולא משום גנאי וק"ו אם כבר נעשה וקנו המקומות וישבו עליהם דאין לדחותם דהוי אפוקי ממונא וגם הלבוש לא אמר רק לכתחלה לא יעשו כן מסברא ולא מדינא המוזכר בש"ס וכמ"ש החו"י הנ"ל

שו"ר בהלק"ט שאלה רכ"ו דאשכחן כנגד שר"ל בצדו כגון ההוא דפרק תפלת השחר אל יתפלל תלמיד לא לפני רבו ולא לאחורי רבו ולא כנגד רבו וה"נ מתפרש קרא דפרשת וישלח דכתיב נסעה ונלכה ואלכה לנגדך דפרש"י בשוה לך ולפ"ז נמי דברי הלבוש דכלפי הקודש אף דפירושו כנגד נמי פירוש מצדו בשוה עם הקודש ומ"מ לדינא נראה ברור כמ"ש

תסט

ראובן שלח ארגז ובתוכו חפצים על הבאהן והיה משקלו כו"כ ונתן הוויזא לבע"ג להביא הארגז ושילם שכרו והביא הארגז ונמצא חסר מן המשקל וטען בעל הארגז למה לא שקל בע"ג הארגז אצל הבאהן דאז היה מחויבים לשלם לו

הנה מדין שומר אין לחייב הבע"ג כיון דנעשה ההיזק קודם שמשך הארגז אך יש לחייבו על שלא שקל הארגז מכח גרמא דקבלן חייב בגרמא מכח תקנה כמו באם אוביר ולא אעבוד אפילו לא נתחייב בפירוש כמ"ש רה"ג ז"ל הביאו הרשב"א שבאס"ז בב"מ דף ע"ג ב' הביאו נה"מ בסימן קע"ו ובר"ס קפ"ג ובר"ס ש"ו ועמ"ש לקמן סימן תר"ו

אך הבע"ג אינו יודע אם נחסר אפילו ש"פ ואף דהביאו הפוסקים מהירושלמי ס"פ הכונס דעשו תקנת נגזל במפקיד שישבע ויטול וכ"פ הש"ך בחו"מ סימן צדי"ק סעיף יו"ד מ"מ הרי כתב הר"י מיגאש דוקא אם יש דררא דממונא דהיינו אם הנפקד מתחייב קצת בהודאתו אלא דאין לחייבו מכח משואי"ל כגון דלא ה"ל למידע בזה עשו תקנה שיטול המפקיד בשבועה וכן הוכיח התומים שם מהראשונים וכבר קדמו רדב"ז ח"א סימן רס"ו הובא בשע"מ סי' צדי"ק ותוכן דבריו דירושלמי מיירי דמתחייב קצת בהודאתו אלא משום דלא ה"ל למידע אינו בדין משואיל"מ בזה תקנו שישבע המפקיד ויטול ועיקר דין הירושלמי תימא והבו דלא לוסיף עלה ועיי"ש ואם כן כאן לא מתחייב בע"ג כלום בהודאתו דהרי כל מה שבארגז כבר החזיר למפקיד והילך פטור משום דלאו הודאה הוא כדאיתא בחו"מ סימן פ"ז אפילו היכא דה"ל למידע כ"ש כאן דקודם שנודע הסכסוך כבר היה הארגז וכל אשר בו ביד המפקיד וכשתבעו המפקיד לא הודה בע"ג כלום ומה שכתב שבו"י בח"ג סי' קמ"ב כבר השגתי עליו בערך ש"י חו"מ סימן רצ"ב ס"ז בדברים ברורים ואין מקום לדבריו זולת אם יש עדים למשלח כמה שלח או המקבל מאמינו למשלח וגם זה אין החיוב משום שומר רק משום קבלנות דחייב בגרמא

ועוד דמה דנגזל ומפקיד נשבעין ונוטלין תקנה הוא וכאן אם באנו לחייב הבע"ג על שלא שקל הארגז אצל הבאהן הוא רק מתקנה של אם אוביר ולא אעבוד לחייב הקבלן בגרמא ובס"פ הכונס נשאר בתיקו אם עשו תקנת נגזל במסור וכתב שם הרא"ש הא דלא פשיט ליה מפקדון משום דמסור דינא דגרמי ובדיבורא בעלמא הוא דאפסדיה עיי"ש ואם כן כ"ש כאן דגם דיבור ליכא רק גרם מחמת שלא שקל הארגז והוי רק גרמא ומתקנה לחייב קבלן ודאי לא חמיר ממסור דהוי תיקו אם עשו תקנה לישבע וליטול וא"א להוציא מבע"ג רק ישבע שא"ב ובעצמו לא גנבו

ומ"ש מעלתו כיון דנמצא הארגז נסגר בעץ ובעל הארגז אומר ששלחו סגור בברזל יש לנו לומר דכשהיה אצל הבע"ג נשתנה ולא אצל הבאהן דנוקמוה אחזקה דמעיקרא והוי ודאי דנעשה הגנבה אצל בעל עגלה את"ד זה אינו חדא שמא המפקיד משקר ומתחלה שלח הארגז כמו שנמצא עתה ואפילו יברר המפקיד בעדים ששלח הארגז סגור בברזל מ"מ הרי בע"ג אומר כשלקחו מן הבאהן היה סגור בעץ ובפ"ק דכתובות דף י"ב ב' דאזלינן לר"ג בתר חזקה גבי משארסתני נאנסתי היינו ברי וחזקה משא"כ הכא המפקיד טוען שמא אצל בע"ג היה הגנבה ובע"ג טוען ברי ואפילו גם בע"ג יטעון שמא מ"מ שמא ושמא הוא ואין מוציאין ממון ברוב דעדיף מחזקה

ובפרק השואל דף צ"ז תנן השואל את הפרה שאלה חצי יום ושכרה חצי יום שאלה היום ושכרה למחר המשאיל אומר בשעה שהיתה שאולה מתה והשוכר אומר א"י חייב ופריך ש"מ מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב ומשני שיש עסק שבועה ביניהם ומתוך שאיל"מ ומשכחת רישא בשתי פרות עיי"ש ולמה מחויב שבועה ומשאיל"מ נימא ודאי למחר מתה כשהיתה שכורה דאוקמוה אחזקת חי עד למחר ואי משום דאומר א"י ובעלים אומרים ברי אם כן הק"ל דש"מ דבו"ש ברי עדיף להוציא אפילו נגד חזקת חי דפרה אע"כ דמשום החזקה נעשה לא ודאי

ובנמ"י שם כתב וז"ל א"נ מצינו למימר דמרישא קמקשה דשאלה חצי יום ושכרה חצי יום סתמא קתני ולא מכרחת מלתא למימר שיהיה חצי ראשון מן היום בשאלה או היום הראשון עיי"ש והרי אם חצי יום שלאחר חצות בשאלה נימא דלפיכך