תשורת ש"י רפה

אצל גוים דימתין מלמכור המשכון עד שנה אמרינן גם בישראל לוה מישראל אדעתא דמנהגא הלוה ואינו יכול לתובעו קודם לכן דהוה כאלו התנה וקבע זמן שנה עיי"ש וזה נמי קשה להבין למה לא נימא אדעתא דד"ת הלוה כיון דישראל עם ישראל מחויבים לציית ד"ת ולא לילך בדא"ה ומ"מ זה לא שייך באונאה גם להתומים כיון דבאונאה קי"ל אפילו התנו ע"מ שלא יהא לך עלי אונאה יש לו עליו אונאה כדאיתא בחו"מ סימן רכ"ז סכ"א ואפשר דד"מ רק בליסטאציא הנעשה ע"י השופט ושלוחו דאל"כ מה כח ב"ד שלהם יפה אבל הנעשה בלתי ערכאותיהם מה אכפת להו כשיתבטל מחמת אונאה

ואפשר אפילו מנהג ברור בין ישראל לחברו שכ"ד הנמכר ע"י הכרזה אין דנין דין אונאה לא מהני דכל מנהג רק דהוי כהתנו דאדעתא דמנהג עשו כדאיתא ביו"ד סימן קס"ט סח"י ובריש סימן קע"ד בהג"ה ובאונאה לא מועיל תנאי ואף שכתבו התוס' בפרק איזהו נשך דף ס"ו דקנס שעושין בשידוכין אין בו דין אסמכתא כיון שכן נהגו הוי סטימתא דקנה י"ל שא"ה משום דכך נהגו גמר ומקנה כמ"ש מג"א בסימן תמ"ח סק"ד באם השכין ביד עכו"ם וא"ל אם לא אפרע עד הפסח יהא החמץ שלך דלהראב"ד ל"ה אסמכתא כיון דבדיניהם לא דנין דין אסמכתא גמר ומקני ועוד דכל הפוסקים כתבו טעמים אחרים בקנס שידוכין כמובא דבריהם בב"י חו"מ סימן ר"ז סכ"א וברמ"א שם סט"ז משמע דלדדהו לא מהני מנהג לענין אסמכתא ועכ"פ לענין אונאה ל"ל דגמר ומקנה דהא לא ידע דמחיל כדאיתא ה"ט לענין ע"מ שאין לך עלי אונאה בפרק הזהב דף כ"א

ועוד לפימ"ש המרדכי בפרק שור שנגח והב"ח בחו"מ סימן ר"ז דאסמכתא דלא קניא הוא רק מדרבנן לטובת המתחייב לכן מנהג מסלק אסמכתא כיון דהכי קבלו עליהם והמתחייב אדעתא דמנהג מתחייב הוה כאומר א"א בתק"ח דשומעין לו כדאיתא ר"פ הכותב ונראה דפוסקים דס"ל אם נכתב בשטר דלא כאסמכתא אין בו דין אסמכתא כדאיתא בחו"מ סימן י"ב סעיף י"ט ובסימן ס"א ס"ה בהג"ה ובסי' ר"ז סי"ח בהג"ה אף דחזינין דהיא ודאי אסמכתא כמו שטען הרא"ש בתשובה כלל ע"ב מ"מ מהני דהוי כאמר שמקבל עליו שלא יהא בו דין אסמכתא והוי כאומר א"א בתק"ח דשומעין לו והחולקים ס"ל דאין המשמעות הלשון מורה על זה אלא אומר דאין זה חשוב אסמכתא והרי חזינן דאסמכתא היא ועכ"פ במנהג הוי כהתנה ואמר א"א בתק"ח אבל באונאה דהוה מדאורייתא לא מצי למימר כן ומצד מחילת ממון ליכא דלא ידע מתחלה שיש בו אונאה דלימחל מיהא במהרי"ט חחו"מ סימן י"ט באמצע ד"ה ואיכא למידק משמע דמנהג מהני לענין אונאה אלא שלא הביא שום ראיה לדבר ובנידון דידיה היה לו עוד טעם עיי"ש עוד כתב מהרי"ט שם לענין מנהג קבוע בין הסוחרים כשלוקחים סחורה אחד בשותפות שנים או ג' שאחד מהם לוקח חלקו וחלק חברו ואע"פ שיהא אונאה בדבר מופלג עלתה לו ואין אומר השב ואם מחמת המנהג לבדו היה אפשר לומר שלא נהגו כן אלא בלוקחים בשוק משום תקנת השוק שאין להם פנאי להמלך ולהראות לתגרים ושניהם רוצים להחלק ולחזר אחר סחורה אחרת אבל בלוקחים מבע"ב בבתיהם כדרך הסוחרים לא שייך תקנה זו ומסתברא דאין לחלק בכך דהא מעמ"ש משום תק"ה כדכתבו התוס' והרא"ש בסוף פ"ק דגיטין דהתקינו דמי שקונה סחורה ואין בידו מעות מעמידו אצל בע"ח ולא יצטרך להמתין עד שיפרע לו לפי שאין פנאי לכל זה ואע"פ שעיקר התקנה היתה בשביל זה מ"מ בכל דוכתא איתא אפילו בסוחרים שאין דוחקין ושלא בשעת השוק וכן לוקח חפץ מן השוק ונמצא גנוב משום תק"ה אמרו ישבע לוקח בכמה לקח ויטול שאל"כ נמצא השוק מתבטל שאין שם שהות לחקור ולשאול ומכוין שתקנו בכך אפילו בלוקח שיש לו פנאי לא נשתנה דינו ולא פלוג רבנן במלתייהו וה"נ דכוותיה עכ"ל ומה מדמה לתק"ח דהא כתב מהר"י ווייל ל"פ רבנן לא אמרינן אלא במלתא דהוי תנאי ב"ד ונתקן במנין בחכמי כל ישראל אבל בתקנת הקהלות דלא נתקן אותה דבר אלא לאותה המדינה בלבד אז איכא למימר דלא נתקנה אותה תקנה אלא היכא דשייך אותה הטעם לבד ואין למידין תקנה מתקנה כמו שתראה בתשובות הרא"ש עכ"ל בסימן ס"ה והובא בי"מ סימן שנ"ח לכן נראה דעל טעמים הללו לא סמך מהרי"ט אלא בצירוף טעם אחר שכתב שם דמדינא הכי הוא זולת המנהג וא"א להוציא ממון בלא ראיה מן המתאנה אך בחו"מ סי' רל"ב איתא דמוכר בצים לחברו ונמצאו מוזרת דלא הוי מקח טעות דמנהג מבטל הלכה ומסתמא כשנמצאו מוזרת נתאנה ביותר משתות אך לא קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים כדאיתא בחו"מ סימן של"א ס"א בהג"ה ועוד בשלמא היכא דמהני מחילה י"ל ע"ד המנהג עולם נחית ומחל אבל אונאה דלא ידע דיש בו אונאה ול"מ תנאי י"ל דצריך מנהג שקבעו ב"ד ומשום הפקר ב"ד ובמרדכי ר"פ הפועלים ובמהרי"ק סוף שרש קס"א מבואר דאין מנהג מבטל הלכה אא"כ הוא מנהג קבוע עפ"י חכמי המקום לא ע"פ המון בע"ב

תנז

ששאלת אשה שרגילה שיוצא ממנה מראות לבנות הרבה וכמה פעמים ע"י הרגשה ובדקה עצמה כמה פעמים ומצאה בעת הרגשה שנמצא מראה לבנה אם לטהר הרגושיתה בלא בדיקה כי כמעט אי אפשר שתבדק בכל פעם בהיותה בין אנשים ובבית הכנסת דבשו"ת ד"ח ח"א ביו"ד סל"ד וחכ"א כלל ק"ח ס"ג פסקו דטהורה כיון שמוחזקת בכך תלינן במצוי אך בשו"ת בית שלמה ח"ב מיו"ד סל"ו חולק וז"ל חדשים מקרוב באו לסמוך על סברת ח"א שכתב הנשים שרגילות בזיבת ליחה לבינה אפילו הרגישה זיבת לח ולא בדקה טהורה כיון שמוחזקת בכך תלינן במצוי ע"ש ישתקע הדבר דהא רוב דמים שבאשה טמאה כמ"ש הראב"ד בספר בעה"נ ואף להשגות הרז"ה שם מ"מ הוי סד"א ולחומרא ואין להקל מחמת חזקת טהרה של האשה כמ"ש התוס' ר"פ המפלת ד"ה ורבנן מ"מ הרבה קדמונים הסכימו דעכ"פ מדרבנן לא אזלינן בתר חזקת היתר באיסור תורה ומכ"ש לדברי הראב"ד דרובא אלים מחזקה את"ד

ולע"ד כחא דהיתרא עדיף דהא במג"א סי' תס"ז סקט"ז כתב דלעולם תולין במצוי בין להקל בין להחמיר ולא מקרי ספק אלא כשיש לתלות בזה כמו בזה וגם תבו"ש בסימן ל"ו סט"ו כתב דבדוכתא דשכיחא ובדקו כ"פ ומצאו שיצאו התולעים ורחשו מן הנקבים אם נמצא אח"כ תולעים בסתם על הריאה ואין ידוע שמראיהם משונה מהנמצאים הראשונים והריאה מנוקבת יש להכשיר בכל גוונא בלא בדיקה