תשורת ש"י רפא

וכן נראה כל זמן שלא נתפרש בתקנה או נהגו בפירוש כן שגם בכה"ג לא יהא רשות לשום ישראל לשכור כל הקאפע הויז רק אם ישלם שיווי החזקת החנות להמחזיק דהא מבואר באבקת רוכל סימן קי"ט באחד שהיה שכור לו מאגזאן מגוי והיה לגוי גף בית סמוך לו ומכר לישראל הבית והמאגזאהן ופסק מאחר דאין השוכר רוצה לקנות רק המאגזאהן נמצא רעה למוכר למכור למקוטעין ואולי לא ימצא מי שירצה לקנות רק החלק האחד או לא ימצא מי שיקנהו בערך שעולה לו כשמוכר יחד כולו ואפילו לא ימצא רק בהמשך זמן קצת כיון דאינו מוצא בשעתו הפסד הוא לו ואע"פ שאין דין בן המצר רק עם הלוקח כל היכא שאפשר שיפסיד המוכר לית בו דדב"מ וע"כ אפילו היה דדב"מ לשוכר על מה שדר בו בכידון זה אין לו זכות ומסיק כלל העולה שאין לשוכר בזה זכות בר מצרא מטעם דזבין מגוי ומטעם דשוכר אין לו קנין בגוף הקרקע ומטעם שאינו רוצה לקנות רק המאגזאן וכל חד מהטעמים סגי לסלק שוכר זה מדב"מ עכ"ל וכיון דלענין דין בר מצרא יש חילוק זה כ"ש לענין תקנת אחרונים או בני מקום אחד כל זמן שלא נתפרש בהתקנה שגם בזה יהא לו זכות החזקה והוא כ"ש מנידון הב"י דהתם המאגזאהן לא נתבטל וככחו אז כחו עתה ועד עתה היה הגוי משכירן לחצאין מ"מ אין לשוכר זכות ב"מ כ"ש כאן דנתבטל שם חנות ונצטרף להיות נטפל להקאפע הויז ואינו ראוי למחזיק החנות ומבואר באהע"ז סימן קי"ח ס"ו דבר שאינו מפורש בהתקנה נעמידנו על ד"ת וכן כל ספק שיש בתקנה

וא"כ אפילו עתה יפתח האדון הפתח לעשותו חנות פנים חדשות באו ואבד המחזיק חזקתו כדמוכח בפ"ק דב"ב דף י"ב דזה חשוב פנים חדשות וזה עדיף ממ"ש המבי"ט ח"ב סימן קצ"ב בנשרפו הבתים ונבנו מחדש דאבד המחזיק זכות חזקתו שהיה לו בבתים מעיקרא אף דהבתים שבחצר סתמא עומדין לבנות כדאיתא בחו"מ סימן שע"ה ס"ז כ"ש כאן דהאדון פרץ פצימי הפתח וסתמו דגילה דעתו שכן ישאר לחלוטין ואינו עתיד לשנותו עוד לחנות

ועוד כיון שפרץ פצימיו וגילה דעתו שלא יעשהו עוד חנות נתייאש המחזיק ואפילו צווח דאינו מתייאש הוי כצווח על ביתו שנפל כדאיתא כה"ג בפ' שני דב"מ דף כ"ד ע"ב ואף דבקרקע אין יאוש מועיל חדא דבחזקות פליגי רבוותא אי חשובי כקרקע כדאי' במבי"ט שם ובכמה שו"ת

ועוד הרי הוכיח הנתיבות בסימן שע"א דהיכא דלא היה יכול לתוציאו בדיינין מועיל יאוש גם בקרקע וכאן כיון שפרץ האדון פצימי הפתח וסתמו מי יאמר לו מה תעשה ואהני יאוש המחזיק וכ"כ ראנ"ח ח"ב סימן עי"ן פרנס שעבר מפני אונס דלא שכיח שיעבור האונס ודאי שאבדה חזקתו דאסוחי אסח דעתיה מיניה וכן היכא שהדעת מכרעת דאסח דעתיה מינה אבדה חזקתו

אך אם לא פרץ פצימיו אף דלפי רוב השנים שעמד סתום וביד שוכרים גוים וגברי דלא צייתו ד"ת נראה דנתייאש המחזיק מ"מ כיון דלא שמענו מפיו להדיא שנתייאש ולא מוכח מלתא טובא מוקמונין החזקה בחזקתו די"ל כיון שלא פרץ פצימיו אף המחזיק עומד ומצפה שעתיד להיות חנות זולת אם מפורש בהתקנה או נהגו שם מנהג ברור דבגון זה אבד חזקתו וכ"כ מהרי"ק שרש קל"ב מי שקנה חזקת חנות להלוות ונתעכב ארבע שנים ולא בא דאין לומר דנתייאש כי אם בראיה ברורה והובא בראנ"ח שם

אמנם כל זמן שלא נפתח ולא הוחזר להיות חנות דפשיטא להב"ד דשם שאין זכות להמחזיק רק אם יפתח ויהא חנות וכן נ"ל מטעם הנזכר לעיל א"כ אם אי אפשר ליתן להמחזיק שטר שכירות על מקום החנות שעי"ז יוכל לפעול אצל האדון לעשותו חנות מחמת שכבר השכירוה לגבר אלם וירדפם בדא"ה או מניעה אחרת אי אפשר לחייבם משום דינא דגרמי דמסרו זכות המחזיק בידי לא יוכל קום דהרי ספק הוא אם ע"י שטר שכירות היה יכול לפעול אצל האדון לעשותו חנות ואפילו אפשר ימצא איזה קונה שיתן איזה סך להמחזיק בעד זכות ספק זה מ"מ כיון דאפשר גם הקונה היה מאבד מעותיו אין לחייבם משום דד"ג כמ"ש הדרישה ונתיבות סי' ר"ז סעיף י"א

ואפילו אלו השוכרים הרוויחו בזה מחמת שעי"ז מכרו הכלים או הרוויחו בשכירות עצמה ודעת הש"ך בחו"מ סימן ק"ז ס"ד ביורשים שמכרו שעבודו של בע"ח ומשתרשי בו חייבים שאני התם דודאי משל מלוה נהנו משא"כ הכא דספק אם ירצה האדון לפתוח ולעשותו חנות דאז אין להמחזיק שום זכות ולא נהנו משלו כלום ועיין מ"ש בערך ש"י על חו"מ ריש סי' שצ"ד

ולא מבעיא אם החזקות דשם רק תקנה או מנהג דאין להוציא ממון מספק אלא אפילו נעשה בחרם מ"מ כיון דכאן הוא ספק הוי ספק ממונא וספק איסור דדעת כ"פ דאין להוציא ממון כדאיתא בש"ך יו"ד ס"ס קע"ז ובערך ש"י חו"מ סימן רל"ז בד"ה הג"ה

אמנם לכתחלה מחויבים השוכרים ליתן שטר שכירות להמחזיק ויכתבו בו שהשכירו לו רק על תנאי זה אם יתרצה האדון לעשותו חנות או יעשו תוקף אחר על תנאי זה אם אפשר כיון דאפשר להתברר ולא יהא ספק מחויבין לעשות שיוכל להתברר אם אפשר ואם לא יתרצו ידונו כמסרבים אבל ממון אין לחייבם מספק רק ליתן שטר שכירות על דרך שכתבתי ודוקא אם האדון לא פרץ פצימי הפתח כשסתמו דאז אפילו לא יהא ברור לדינא מה שכתבתי מ"מ כל ספק בתקנה מוקמונין על ד"ם

תנג

קהל לקחו שו"ב ונכתב בשטר הקבלה דנתקבל לשו"ב ולקורא בשכר כו"כ על ג"ש ונשאר גם אחר הג"ש עד ט"ו שנה וקבלו עוד שו"ב ורוצים הקהל שכל שו"ב יקרא בשבת אחד ושו"ב הישן טוען שהוחזק לקרוא כל שבת

והנה כיון שהחזיק במצוה אין ליטלו ממנו זולת אם מה שהחזיקוהו לקורא מחמת שלא היה להם קורא אחר כדאיתא בחו"מ סימן קמ"ט סל"א בהג"ה לענין מי שהוחזק לקרות בס"ת שלו

אך יל"ע אם מה שהוחזק היה שנתנו לו שכר בעד זה דהנה בא"ח סימן שס"ו ס"ג איתא בית שמניחין בו העירוב אין לשנותו להניח בבית אחר מפני דרכי שלום והוא מש"ס פרק הניזקין דף סמ"ך ע"ב משום חשדא וכתב הלבוש שכיון שזה זכה במצוה למה יטלוהו ממנו ואתי לאנצויי והיינו כיון דבגיטין תנן מפני ד"ש והש"ס מסיק משום חשדא צ"ל כיון דשייך חשדא אתי לאנצויי וכתב כנה"ג אם הוא דבר שצריכין ליתן מעות לזה יכולין לשנות ליתן לאחר